1. Verlassen die Bauvertragsparteien nach Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft ein bauvertragliches Konzept zur Abnahme/Gewährleistung, so kann dies zur Folge haben, dass der Gewährleistungsbürge nicht haftet.

2. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn im Bauvertrag folgende Regelungen vorgesehen waren, jedoch nicht durchgeführt wurden: Erstellung eines Endabnahmeprotokolls durch einen Sachverständigen mit Ausschluss der stillschweigenden Abnahme und Endabnahmebegehung sowie schriftliche Bestätigung über die Beseitigung der Mängel.

OLG München, Beschluss vom 24.01.2011 - 13 U 3970/10
vorhergehend:
OLG München, 20.12.2010 - 13 U 3970/10
LG München I, 02.07.2010 - 3HK O 25904/09

BGB §§ 765, 767 Abs. 1 Satz 3; VOB/B § 4 Abs. 7, § 13 Abs. 7

Problem/Sachverhalt

Ein am 15.07.2002 zwischen einem Auftraggeber (AG) und einem später insolventen Auftragnehmer (AN) geschlossener Bauvertrag enthält die im Leitsatz wiedergegebenen, detaillierten Regelungen zur förmlich durchzuführenden Abnahme und zum Beginn der Gewährleistungsfrist. Zu Gunsten des AG sieht der Bauvertrag für die Absicherung der Gewährleistung einen Einbehalt in Höhe von 5% der Bruttoabrechnungssumme vor, ablösbar durch Gewährleistungsbürgschaft. Die zum 31.12.2003 vorgesehene Fertigstellung verzögert sich. Am 19.03.2004 übersendet der AN seine Schlussrechnung zusammen mit einer Gewährleistungsbürgschaft des Bürgen B vom 17.03.2004. In dieser übernimmt B "nach den Bedingungen" des Bauvertrags eine "Sicherheit für die Erfüllung der Ansprüche auf Gewährleistung einschließlich Schadensersatz". Der AG kürzt die Rechnung am 17.06.2004 wegen nicht ausgeführter Leistungen um 236.000 Euro. Eine Baustellenbegehung vom 21.07.2004 zwischen AN und AG mündet in eine Aktennotiz und eine Niederschrift. Am 28.10.2004 legen AN und AG einen neuen Fertigstellungstermin auf den 30.11.2004 fest. Am 07.12.2004 stellt der AN die Bauarbeiten ein. Am 10.12.2004 kündigt der AG den Vertrag fristlos. Nun verlangt er vom B Zahlung in Höhe von 260.000 Euro.

Entscheidung

Ohne Erfolg! B ist durch den Verzicht des AG auf die förmliche Abnahme leistungsfrei geworden (BGB § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB). Das bauvertragliche Konzept zur Gewährleistung, auf welches die Bürgschaft Bezug nimmt, zeigt, dass von der Gewährleistung nur Mängel umfasst sein sollen, die erst nach der Abnahme erstmals auftreten. Alle anderen Mängel und Restarbeiten sollten in diesem Zeitpunkt bereits erledigt sein. Daher kommt es auf die nach dem Vertrag durchzuführende Abnahme und auf die in diesem Zeitpunkt noch erforderlichen Restarbeiten und bestehenden Mängel an. Diese sollten in einem Abnahmeprotokoll dokumentiert werden. Ein solches liegt nicht vor. Insbesondere können die Aktennotiz und die Besprechungsniederschrift vom 21.07.2004 nicht als Ersatz dienen, weil die noch offenen Punkte nicht dokumentiert sind. Wegen der durch den Verzicht auf die förmliche Abnahme eingetretenen Unsicherheit über das Bestehen der Mängel ist die Bürgenhaftung in unzulässiger Weise erweitert worden. Die Bürgschaft sichert auch nicht etwa Schadensersatzansprüche gemäß § 4 Abs. 7 VOB/B, die vor der Abnahme entstanden sind. Die Formulierung in der Bürgschaft "einschließlich Schadensersatz" dient lediglich der Klarstellung, dass auch Schadensersatzansprüche gemäß § 13 Abs. 7 VOB/B in den Anwendungsbereich der Bürgschaftsurkunde fallen.

Praxishinweis

Die Entscheidung ist im Hinblick auf die sehr spezielle Gestaltung des Bauvertrags zum Themenkreis "Gewährleistung" richtig, aber nur begrenzt verallgemeinerungsfähig. Im Übrigen liegt es nach dem in den Entscheidungen mitgeteilten Sachverhalt fern anzunehmen, der AG habe die Leistung des AN konkludent abgenommen.

Quelle: ibr-online.de