1. Steht der nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder § 2 Nr. 5 VOB/B neu zu vereinbarende Einheitspreis für Mehrmengen in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zur Bauleistung, kann die dieser Preisbildung zu Grunde liegende Vereinbarung sittenwidrig und damit nichtig sein.*)
2. Ist der nach § 2 Nr. 3 oder § 2 Nr. 5 VOB/B zu vereinbarende Einheitspreis für Mehrmengen um mehr als das Achthundertfache überhöht, weil der Auftragnehmer in der betreffenden Position des Leistungsverzeichnisses einen ähnlich überhöhten Einheitspreis für die ausgeschriebene Menge angeboten hat, besteht eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers.*)
3. Diese Vermutung wird nicht dadurch entkräftet, dass der Auftragnehmer in anderen Positionen unüblich niedrige Einheitspreise eingesetzt hat. Ein derartig spekulatives Verhalten des Auftragnehmers ist nicht schützenswert.*)
4. An die Stelle der nichtigen Vereinbarung über die Bildung eines neuen Preises auf der Grundlage des überhöhten Einheitspreises tritt die Vereinbarung, die Mehrmengen nach dem üblichen Preis zu vergüten.*)

BGH, Urteil vom 18.12.2008 - VII ZR 201/06
vorhergehend:
OLG Jena, 19.09.2006 - 5 U 899/05
nachfolgend:
OLG Jena, 11.08.2009 - 5 U 899/05

BGB § 138 Abs. 1, § 632 Abs. 1; VOB/B § 2 Nr. 3 Abs. 2, § 2 Nr. 5

Problem/Sachverhalt

Der Auftragnehmer (AN) baute für einen öffentlichen Auftraggeber (AG) ein Regenrückhaltebecken. Für über 110% hinausgehende Mehrmengen an Stahl verlangte er, unter Bezugnahme auf den vertraglichen Einheitspreis, 2.045,15 DM/kg (!), anstelle angemessener 2,47 DM/kg. Das OLG Jena entschied, dass auch bei Weitem überhöhte Einheitspreise (EP) noch mit Treu und Glauben vereinbar seien, solange sie nicht zu einem schlichtweg untragbaren Ergebnis führten und begrenzte den EP auf das Zweihundertfache des ortsüblichen und angemessenen Preises.

Entscheidung

Der BGH hebt das Urteil auf und verweist an das OLG zurück. Die Vereinbarung der Parteien, auf der Grundlage des vereinbarten EP einen neuen Preis von 2.045,15 DM/kg fordern zu können, kann sittenwidrig und damit nichtig sein. Der BGH geht im vorliegenden Fall sogar von der widerlegbaren Vermutung eines sittlich vorwerfbaren Gewinnstrebens aus, wozu der Auftragnehmer jedoch noch gegenüber dem OLG Gelegenheit zur Stellungnahme bekommen soll.

Praxishinweis

Die spekulative Preisgestaltung in der Erwartung oder sogar Gewissheit von Mengenmehrungen widerspricht eklatant dem gesetzlichen Leitbild eines auf einen Leistungsaustausch gerichteten Vertrags und begründet die Vermutung, der AG solle aus sittlich vorwerfbarem Gewinnstreben übervorteilt werden. Denn mit der spekulativen Preisgestaltung will sich der AN für Mehrmengen über 110% vom Leistungsvertrag lösen. Die "vertragsuntypische Spekulation" ähnelt einem Geschäft über ein Finanzderivat. Die Vergütung für Mehrleistungen degeneriert dabei zur Prämie für das Geschick des Bieters, den Vertrag und die spekulative Preisgestaltung als Mittel zum Zweck außerordentlicher Gewinne außerhalb des Leistungsaustausches zu machen. Dies ist sittlich verwerflich, auch wenn es ein großer Teil der Bauwirtschaft nicht mehr wahrnehmen will. Klärt der Bieter - wie häufig der Fall - über erkannte Ausschreibungsfehler nicht auf, ist das wegen der bauvertraglich geschuldeten Kooperation nicht nur bedenklich, sondern auch eine zum Schadensersatz verpflichtende Verletzung vorvertraglicher Pflichten (Rohrmüller, IBR 2008, 491).

Quelle: ibr-online