Enthält das vom Bieter gefertigte Kurz-Leistungsverzeichnis Abweichungen vom Original-Leistungsverzeichnis des Auftraggebers, führt dies nicht zum Ausschluss des Angebots, wenn der Bieter mit seinem Angebot das Leistungsverzeichnis des Auftraggebers als allein verbindlich anerkannt hat und das Kurz-Leistungsverzeichnis im Übrigen im Sinne der Anforderungen des § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOB/A vollständig ist und die im Original-Leistungsverzeichnis geforderten Angaben enthält. So die VK Sachsen in ihrem Beschluss vom 21.04.2008.

Anmeldung Praxisseminar: Ausschreibung

Das Urteil

1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen
beim Regierungspräsidium Leipzig

1/SVK/021-08

1/SVK/021-08-G

Beschluss


VOB/A § 21 Nr. 1 Abs. 4, § 23 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1

1. Vom Verbot der Änderung oder Ergänzung des Leistungsverzeichnisses während des laufenden Vergabeverfahrens sind in bestimmten Fällen Ausnahmen zuzulassen. Bis zum Eröffnungstermin hat der Auftraggeber die Möglichkeit, etwaige Fehler im Leistungsverzeichnis zu korrigieren, das heißt, er kann Teile des Leistungsverzeichnisses zurückziehen oder Änderungen am Leistungsverzeichnis vornehmen, sofern diese die Grundlagen des Wettbewerbs und der Preisbildung nicht grundlegend verändern und den Entschluss der Unternehmen zur Beteiligung oder zur Nichtbeteiligung am Wettbewerb nicht berühren.*)
2. Fehlerhafte Abweichungen im selbst gefertigten Kurzverzeichnis vom schriftlich anerkannten Langtext-LV, bspw. im Hinblick auf die vorgegebene Menge oder Einheit, müssen nicht notwendigerweise eine Änderung an den Verdingungsunterlagen darstellen. Der Auftraggeber muss sich darauf beschränken können, nachzuhalten, ob das Kurz-LV im Sinne der Anforderungen des § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOB/A vollständig ist und die im Lang-LV geforderten Angaben enthält. So kann sich der Bieter nicht auf Änderungen am erstellten Formblatt zu seinen Gunsten (bspw. für den Fall des Nachtrages) berufen, sondern muss sich am anerkannten Langtext-LV festhalten lassen. Gleichzeitig kann es damit nicht zu seinen Lasten gehen, wenn das selbst gefertigte Kurz-LV vom anerkannten Langtext-LV fehlerhaft abweicht.*)
3. Ergibt das Produkt aus Menge und Einheitspreis nicht den angegebenen Gesamtbetrag, so ist gemäß § 23 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/A die Multiplikation der Menge mit dem angegebenen Einheitspreis maßgebend. Bei Verwendung einer selbst gefertigten Kurzfassung sind zur Multiplikation die Faktoren des schriftlich anerkannten Langtext-LV und nicht die fehlerhaft durch den Bieter in die Kurzfassung eingetragene Mengen bzw. Einheitsangaben zu verwenden. Dies gilt insbesondere, wenn die Menge des Leistungsgegenstandes nicht mit der in der Kurzfassung angegebenen Einheit bestimmbar ist. So ist eine Fernmeldekabelmenge in Stück nicht bestimmbar, wenn nicht die Länge angegeben wurde.*)

VK Sachsen, Beschluss vom 21.04.2008 - 1/SVK/021-08 (bestandskräftig)


In dem Vergabenachprüfungsverfahren

betreffend die Ausschreibung des XXXXXX; XXXXXX, Baumaßnahme Bundesstraße B 98, Ortsumgehung Großenhain, 1. BA, Los 5.5. (Ausschreibungslos 1) und Los 2, Kanalbau/Erdbau (Ausschreibungslos 2)

Verfahrensbeteiligte:

...

hat die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ohne mündliche Verhandlung am 21.04.2008 durch die Vorsitzende, Frau Kadenbach, den hauptamtlichen Beisitzer, Herrn Kühne sowie den ehrenamtlichen Beisitzer, Herrn Gronemann, beschlossen,


1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist.

2. Der Auftraggeber wird verpflichtet, die Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut zu werten.

3. Der Auftraggeber trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Hauptsacheverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. Die Verfahrensgebühr wird auf XXXXXX € festgesetzt. Der Auftraggeber ist jedoch von der Verpflichtung zur Entrichtung der Gebühr befreit.

4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

5. Der Auftraggeber trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Gestattungsverfahrens. Die Verfahrensgebühr wird auf XXXXXX Euro festgesetzt. Der Auftraggeber ist jedoch von der Entrichtung der Gebühr befreit.


Gründe

I.

Mit europaweiter Vergabebekanntmachung vom 23.01.2008 schrieb der Auftraggeber die Baumaßnahme Bundesstraße B 98, Ortsumgehung Großenhain, 1. BA, Los 5.5. (Ausschreibungslos 1) und Los 2, Kanalbau/Erdbau (Ausschreibungslos 2) im Offenen Verfahren aus. Unter II.1.8. "Teilnahmebedingungen" wurde ausgeführt, dass eine Aufteilung des Bauvorhabens nach Losen nicht vorgesehen sei, da ein Angebot für beide Lose abgegeben werden und der Auftrag demnach einheitlich vergeben werden sollte. Als Termin zur Angebotsabgabe wurde der 11.03.2008 benannt.

In den Verdingungsunterlagen war mit dem Angebotsschreiben HVA B-StB-Angebot 2 (09/07) die Erklärung abzugeben, dass der Bieter bei Verwendung einer selbstgefertigten Kopie oder Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses das vom Auftraggeber verfasste Leistungsverzeichnis als allein verbindlich anerkenne.

Unter Nr. 3.3. der EG-Bewerbungsbedingungen wurde ausgeführt:
"Entspricht der Gesamtbetrag einer Ordnungszahl (Position) nicht dem Ergebnis der Multiplikation von Mengenansatz und Einheitspreis, so ist der Einheitspreis maßgebend."

Das in den Verdingungsunterlagen enthaltene Langtext-LV enthielt zur Position 06.01.0011 folgende Angaben:
OZStL Nr. Menge AE06.01.0011Fernmeldekabel1psch
das Kurztextpreisverzeichnis enthielt folgende Angaben:
OZStL Nr. Menge AEEP in EURGP in EUR06.01.0011Fernmeldekabel1pschxxxxxx,xx
Mit Bieterrundschreiben vom 26.02.2008 teilte der Auftraggeber den Bietern, die Verdingungsunterlagen abgefordert hatten, mit, im LV des Ausschreibungsloses 1 seien falsche Mengenangaben in den Leistungspositionen 06.01.0011 und 06.01.0012 festgestellt worden. Dementsprechend wurden Austauschseiten für das Langtext-LV und das Kurztextpreisverzeichnis übersandt. Es wurde darauf hingewiesen, die entsprechenden Änderungen auch in der XXXXXX-Datei vorzunehmen.

Das nunmehr als Austauschseite übersandte Langtext-LV enthielt zur Position 06.01.0011 folgende Angaben:
Position StL Nr. Menge AE06.01.0011Fernmeldekabel160m
Das Kurztextpreisverzeichnis enthielt nunmehr folgende Angaben:
Position StL Nr. Menge AEEP in EURGP in EUR06.01.0011Fernmeldekabel160m
Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene gaben fristgerecht ein Angebot ab.

Das Angebot der Antragstellerin enthielt ein nicht ausgefülltes Kurztextpreisverzeichnis mit den Änderungen vom 26.02.2008, das unterzeichnet wurde. Beigefügt wurde eine selbst gefertigte Fassung des Leistungsverzeichnisses. Dieses enthielt folgende Eintragungen in der Position 06.01.0011, wobei der genannte Einheitspreis dem genannten Gesamtpreis entsprach.
Position StL Nr. Menge AEEP in EURGP in EUR06.01.0011Fernmeldekabel1pschxy,zzxy,zz
Mit "Verständigung der Bieter" vom 17.03.2008 (HVA B-StB-Bieterverständigung (03/06)), vorab per Fax teilte der Auftraggeber der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot von der weiteren Wertung ausgeschlossen werde, weil es unzulässige Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthalte, da die mit Schreiben vom 26.02.2008 mitgeteilte Mengeneinheit in der Position 06.01.0011 nicht in dem selbst gefassten Leistungsverzeichnis berücksichtigt worden sei. Eine Vorabinformation der Bieter nach § 13 VgV war hiermit nicht verbunden.

Hierauf rügte die Antragstellerin mit Fax vom 18.03.2008 die Entscheidung des Auftraggebers als vergaberechtswidrig. Der Auftraggeber habe selbst die Ursache für die den Ausschluss begründenden Umstände geschaffen, da die ursprünglichen Verdingungsunterlagen fehlerhaft gewesen und erst mit Nachschreiben vom 28.02.2008 korrigiert worden seien. Darüber hinaus habe es der Auftraggeber verabsäumt, der Antragstellerin eine aktualisierte XXXXXX-Datei zukommen zu lassen. Bestandteil des Angebots sei das geänderte Kurztextverzeichnis mit der entsprechenden Austauschseite gewesen. Außerdem habe man mit dem Angebotsschreiben erklärt, dass man bei Verwendung einer selbstgefertigten Kopie oder Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses das vom Auftraggeber verfasste Leistungsverzeichnis als allein verbindlich anerkenne. Schließlich ergebe sich auch aus der Tatsache, dass in der selbst gefertigten Kurzfassung des LV sowohl ein Einheits-, als auch ein Gesamtpreis eingetragen worden sei, dass kein Pauschalpreis für die betroffene Leistungsposition angeboten worden sei. Deswegen habe dem Angebot die mit Schreiben vom 26.02.2008 geänderte Leistungsbeschreibung zugrunde gelegen. Dass lediglich die selbst gefertigte Kurzfassung eine andere Mengenangabe und eine andere Mengeneinheitsangabe aufgewiesen habe, sei gemäß § 23 VOB/A im Rahmen der Preisprüfung zu korrigieren. Zumindest hätte man den Umstand nach § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A aufklären können. Mit Fax vom 20.03.2008 übersandte die Antragstellerin dem Auftraggeber die Entscheidung der VK Thüringen, Beschluss vom 09.09.2005, Az.: 360-4002.20-009/05-SON in Ergänzung zur Rüge.

VOB/A bestehe nicht. Eine Nachaufklärung nach § Mit Fax vom 20.03.2008 teilte der Auftraggeber mit, dass er der Rüge nicht abhelfen werde. Mit Bieterrundschreiben vom 26.02.2008 sei darauf hingewiesen worden, dass die XXXXXX-Datei anzupassen gewesen sei. Diese Änderung wäre im Übrigen zu rügen gewesen. Die Angabe Menge 1 und psch in der selbst gefertigten Kurzfassung stelle eine Änderung an den Verdingungsunterlagen dar. Eine Korrekturmöglichkeit nach § 2324 VOB/A sei unzulässig.

Mit Schreiben vom 25.03.2008 vertiefte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin die Begründung der bereits erhobenen Rüge.

Mit Schreiben vom 26.03.2008 teilte der Auftraggeber mit, der Rüge nicht abzuhelfen.

Mit Schriftsatz vom 01.04.2008 stellte die Antragstellerin durch ihren Verfahrensbevollmächtigten einen Antrag auf Vergabenachprüfung bei der erkennenden Vergabekammer. Sie beantragte u.a.:
1. gegen den Antragsgegner ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren einzuleiten,
2. den Antragsgegner zu verpflichten, den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin rückgängig zu machen und das Angebot der Antragstellerin in der Wertung zu lassen
Die Antragstellerin vertiefte ihre Begründung aus der Rüge im Hinblick auf die Verursachung der fehlerhaften Menge und Einheit in der selbst gefertigten Kurzfassung durch den Auftraggeber, dazu, dass die Mengeneinheit im Angebot enthalten sei und dazu, dass das Langtext-Verzeichnis als allein verbindlich anerkannt worden sei. Insoweit nahm die Antragstellerin Bezug auf die bereits benannte Entscheidung der VK Thüringen (VK Thüringen, Beschluss vom 09.09.2005, Az.: 360-4002.20-009/05-SON). Im Wege der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB ergebe sich, dass die Antragstellerin in der streitgegenständlichen Position einen Einheitspreis pro Meter angegeben habe. Insoweit sei auf den objektiven Empfängerhorizont abzustellen gewesen. Diesbezüglich verwies die Antragstellerin auf den Beschluss der VK Sachsen vom 13.02.2002 - 1/SVK/002-02. Der Auftraggeber wäre verpflichtet gewesen, den Gesamtpreis der streitgegenständlichen Position im Rahmen der Preisprüfung zu ermitteln. Im Übrigen sei der Auftraggeber verpflichtet, den tatsächlichen Willen des Bieters zu erkennen, wenn sich dieser zweifelsfrei ermitteln lasse. Im Weiteren verwies die Antragstellerin auf den Beschluss des OLG Celle vom 13.03.2002 - Verg 134/02 und die Ziff. 2.4. des HVA B-StB. Der Auftraggeber hätte bereits aus dem Ablauf des Vergabeverfahrens und den marktüblichen Preisen für die streitgegenständliche Leistungsposition erkennen können, dass es sich vorliegend um die Angabe eines Einheitspreises und nicht um die Angabe eines Gesamtpreises gehandelt habe. Im Rahmen der Preisprüfung wäre damit der Auftraggeber zur Ermittlung des Gesamtpreises verpflichtet gewesen.

Mit Schriftsatz vom 03.04.2008 beantragte der Auftraggeber,
der Antrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
Der Auftraggeber vertiefte seine Begründung dazu, dass aufgrund des Bieterrundschreibens vom 26.02.2008 keine Unklarheiten in den Verdingungsunterlagen bestanden hätten. Das Angebot der Antragstellerin enthalte zweifelsfrei eine Änderung an den Verdingungsunterlagen gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A. Die von der Antragstellerin zitierte Entscheidung der VK Thüringen (VK Thüringen, Beschluss vom 09.09.2005, Az.: 360-4002.20-009/05-SON ) träfe auf den vorliegenden Fall nicht zu. Dort habe die Änderung der Vergabeunterlage im selbst gefertigten Kurzverzeichnis lediglich in der Änderung der Menge bestanden. Vorliegend sei von einer Änderung einer Einheitsposition in eine Pauschalposition auszugehen. Eine Nachverhandlung wäre gemäß § 24 Nr. 3 VOB/A unzulässig gewesen. Ein Fall nach § 23 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A liege auch nicht vor.

Mit Beschluss vom 08.04.2008 wurde die Beigeladene zum Vergabenachprüfungsverfahren hinzugezogen.

Mit Schriftsatz vom 09.04.2008 stellte der Auftraggeber einen Antrag auf vorzeitige Gestattung des Zuschlags gemäß § 115 Abs. 2 GWB zum 30.04.2008. Als Gründe wurden im Wesentlichen angeführt, dass bei einer Verzögerung der Bauausführung die Sperrpause für den Eisenbahnverkehr am 11.07.2008 nicht mehr genutzt werden könnte und damit gefährdet sei, dass die Maßnahme nicht mehr im Jahr 2008 durchgeführt werden könnte. Insoweit wurde auch auf die erforderliche Grundwasserabsenkung, die 40 Tage Vorlauf erfordere und die zweite Sperrpause im September 2008 verwiesen. Die Sperrpausen seien bereits seit einem langen Zeitraum mit dem entsprechenden Bahnunternehmen abgestimmt worden. Die Maßnahmen erforderten langfristigen Vorlauf. Könne der Zuschlag nicht am 30.04.2008 erteilt werden, so sei der Beginn der Baumaßnahme im Jahr 2008 gefährdet. Im Übrigen sei damit nicht sichergestellt, dass in den Folgejahren die Mittel bereitgestellt werden könnten, was dazu führte, dass die Maßnahme gar nicht mehr realisiert werden könnte.

Mit Schreiben vom 10.04.2008 teilte die erkennende Vergabekammer den Beteiligten mit, dass nach derzeitigem Kenntnisstand der Vergabekammer eine weitere Sachaufklärung für nicht erforderlich gehalten werde. Nach § 112 Abs. 1, Satz 2 GWB könne die Vergabekammer ohne mündliche Verhandlung nach Lage der Akten mit Zustimmung der Beteiligten entscheiden.

In der Folge erteilten alle Beteiligten schriftlich ihre Zustimmung zur Entscheidung nach Lage der Akten.

Mit Schriftsatz vom 11.04.2008 wandte sich die Antragstellerin gegen den Gestattungsantrag vom 09.04.2008. Die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens, das Interesse der Antragstellerin am Primärrechtsschutz und das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin erlaube keine vorzeitige Gestattung des Zuschlags. Der terminliche Rahmen des Auftraggebers sei wohl knapp bemessen, was nicht zu Lasten des Rechtsschutzes der Antragstellerin gehen könne. Der Auftraggeber habe mit einem Vergabenachprüfungsantrag rechnen müssen. Aus seinem eigenen Vortrag gehe hervor, dass ihm die Wichtigkeit der Einhaltung von Sperrpausen und die Grundwasserabsenkung im Vorfeld bekannt gewesen seien. Aus dieser Kenntnis erfolge eine erhöhte Projektierungs- und Koordinationspflicht. Im Übrigen bestünde bei Darlegung der vom Auftraggeber vorgestellten Terminkette auch nach fristgemäßem Ablauf des Vergabenachprüfungsverfahrens noch ausreichend Zeit, den Bauablauf vorzubereiten. Dies ergebe sich bereits aus der Leistungsbeschreibung. Im Übrigen ende die Zuschlagsfrist erst am 30.05.2008. Auch der dargestellte Mittelabfluss begründe kein überwiegendes Interesse des Auftraggebers an vorzeitiger Erteilung des Zuschlags.

Mit Schriftsatz vom 14.04.2008 entgegnete der Verfahrensbevollmächtigte der Beigeladenen, die Antragstellerin habe nicht unverzüglich gerügt, dass die XXXXXX-Datei nicht dem veränderten Leistungsverzeichnis angepasst worden sei. Die Antragstellerin habe mit ihrem fehlerhaften selbst gefertigten Kurleistungsverzeichnis anstelle eines Einheitspreises eine Pauschalposition angeboten. Damit habe sie das Leistungsverzeichnis geändert. Die Vorschrift des § 23 Nr. 3 VOB/A erlaube keine Änderung einer Pauschalposition in einen Einheitspreis. Eine Nachverhandlung hierüber im Sinne des § 24 Nr. 3 VOB/A wäre unzulässig.

Auf Hinweis der VK vom 16.04.2008 nahm der Auftraggeber seinen Gestattungsantrag zurück.

Mit Schriftsatz vom 21.04.2008 teilte die Beigeladene mit, keinen Sachantrag zu stellen.


II.

1. Der Antrag auf Nachprüfung ist zulässig (1.) und begründet. (2).

a) Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß § 2 der Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über Einrichtung, Organisation Vergabekammern des Freistaates Sachsen (SächsVgKVO) vom 23.03.1999 (SächsGVBl. S. 214, zuletzt geändert durch VO vom 31.03.2004, SächsGVBl, S. 135) für den Antrag zuständig, da es sich bei der ausgeschriebenen Leistung um einen Bauauftrag im Sinne von § 99 Abs. 3 GWB handelt.

b) Die geplante Gesamtauftragssumme überschreitet den EU-Schwellenwert. Nach § 100 Abs. 1 GWB unterliegen der Nachprüfung durch die Vergabekammer nur Aufträge, welche die Auftragswerte (Schwellenwerte) erreichen oder überschreiten. Die Auftragswerte werden durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt. Der Gesetzgeber hat von der Ermächtigung in § 127 Nr. l GWB zum Erlass einer Rechtsverordnung durch Erlass der Vergabeverordnung (VgV) Gebrauch gemacht. Laut Vorinformation des Auftraggebers ist der Schwellenwert für die Gesamtbaumaßnahme nach § 2 Nr. 4 VgV mit über XXXXXX Mio. € und für das Einzellos ausweislich des Vergabevermerks von ca. XXXXXX Mio. € (jeweils geschätzter Nettoauftragswert) überschritten.

c) Der Auftraggeber unterliegt gem. § 98 Nr. 1 GWB dem Vergaberechtsregime.

d) Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in bieterschützenden Rechten und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Die Antragstellerin hat ein Interesse an dem Auftrag, weil sie das zur Nachprüfung gestellte Vergabeverfahren durchführt. Dies bedurfte keiner weiteren Darlegung, weil die Antragstellerin als Bieterin in dem eingeleiteten Vergabeverfahren beteiligt ist und bereits der Umstand der Angebotsabgabe regelmäßig das erforderliche Interesse belegt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 29.06.2004 - 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564).

e) Soweit die Antragstellerin mit Fax vom 18.03.2008 den Ausschluss ihres Angebots unter Nennung der streitgegenständlichen behaupteten Vergaberechtsverstöße rügte, ist dies unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB geschehen. Das Informationsschreiben datiert auf den 17.03.2008 Gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB hat der Antragsteller den Verstoß gegen Vergabevorschriften unverzüglich nach Kenntnis gegenüber dem Auftraggeber zu rügen. Zur Bestimmung des Merkmals der Unverzüglichkeit ist auf § 121 Abs. 1 BGB zurückzugreifen. Danach ist das Merkmal "unverzüglich" dann erfüllt, wenn ohne schuldhaftes Zögern gehandelt wird. Entsprechend der Rechtsprechung des OLG Dresden, wonach im Regelfall von einer Rügefrist von bis zu einer Woche auszugehen ist (Beschluss vom 06.04.2004, Az. WVerg 1/04), ist festzustellen, dass die Antragstellerin die Rügeobliegenheit des § 107 Abs. 3 GWB erfüllt hat. Lediglich soweit sie sich darauf bezieht, es sei vergaberechtswidrig gewesen, dass die Änderung im Leistungsverzeichnis, die durch den Auftraggeber mit Schreiben vom 26.02.2008 mitgeteilt worden sei, nicht in der XXXXXX-Datei geändert worden sei, hat sie diesen Umstand nicht unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB gerügt. Ihr wurde mit Schreiben vom 26.02.2008 mitgeteilt, sie müsse selbst die Änderung an der XXXXXX-Datei vornehmen. Dass sie dieses Schreiben erhalten hat, ergibt sich insoweit bereits aus der Tatsache, dass die Antragstellerin die mit Schreiben vom 26.02.2008 übersandten Austauschblätter ihrem Angebot beigefügt hatte und in ihrer Rüge vom 18.03.2008 auf das Schreiben vom 26.02.2008 Bezug nahm. Die insoweit erfolgte Rüge vom 18.03.2008 ist verspätet.

f) Die in § 108 Abs. 2 GWB genannten Mindestanforderungen hat die Antragstellerin erfüllt.

2. Der zulässige Antrag der Antragstellerin ist teilweise begründet.

Die Antragstellerin ist in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt.

Ihr Angebot ist zu Unrecht wegen Änderung an den Verdingungsunterlagen gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A ausgeschlossen worden.

2.1. Ausschluss des Angebots der Antragstellerin

2.1.1. Vorbemerkung

Dem Ausschluss des Angebots der Antragstellerin liegt die Verwendung einer fehlerhaften selbst gefertigten Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses zu Grunde. Darüber hinaus ist in der Spalte Einheitspreis und der Spalte Gesamtpreis ein identischer Betrag eingegeben. Insofern war durch die Vergabekammer differenziert zu betrachten, ob vorliegend von einem Ausschluss wegen einer Änderung an den Verdingungsunterlagen gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A durch die Verwendung einer fehlerhaften Kurzfassung oder von einem Ausschluss wegen fehlender Angaben oder Erklärungen nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A auszugehen war.

2.1.2. Ausschluss wegen Änderung an den Verdingungsunterlagen gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A

Das Angebot der Antragstellerin war nicht auszuschließen. Die im selbst gefertigten Kurz-LV falsch angegebene Mengenbezeichnung 1 Stück statt 160 Meter und die falsch bezeichnete Mengeneinheit psch statt m führt nicht zum Ausschluss des Angebots der Antragstellerin.

a) Verursachung durch den Auftraggeber
Soweit sich die Antragstellerin darauf beruft, die Erstellung der fehlerhaften Kurzfassung sei auf das Verhalten des Auftraggebers zurückzuführen, so überzeugt dies nicht. Mit Bieterrundschreiben vom 26.02.2008 hat der Auftraggeber unmissverständlich darauf hingewiesen, dass das Leistungsverzeichnis entsprechend zu ändern sei und entsprechende Austauschblätter übersandt. Er hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die der selbst erstellten Kurzfassung der Antragstellerin zu Grunde liegende XXXXXX-Datei durch die Bieter zu ändern war.

Grundsätzlich war die Änderung der Leistungsbeschreibung zulässig. Im ursprünglichen Leistungsverzeichnis waren die Mengen und die Einheitsangaben für die Positionen 06.01.0011 und 06.01.0012 vertauscht. Im Hinblick auf das berechtigte Interesse des Auftraggebers, dass er die Leistung angeboten erhält, die er benötigt, sind von diesem Verbot der Änderung oder Ergänzung des Leistungsverzeichnisses während des laufenden Vergabeverfahrens in bestimmten Fällen Ausnahmen zuzulassen. Dies gilt zum einen für Korrekturen von Fehlern oder Ungenauigkeiten wie etwa die Berichtigung missverständlicher Formulierungen, die Ausfüllung von Lücken in der Darstellung, die Präzisierung von Angaben u.ä. Darüber hinaus sind aber auch Änderungen und Ergänzungen geringen Umfangs als vergaberechtskonform zu erachten, sofern diese die Grundlagen des Wettbewerbs und der Preisbildung nicht grundlegend verändern und den Entschluss der Unternehmen zur Beteiligung oder zur Nichtbeteiligung am Wettbewerb nicht berühren (2. VK Bund, B. v. 27.03.2007 - Az.: VK 2-18/07).

Bis zum Eröffnungstermin hat also der Auftraggeber die Möglichkeit, etwaige Fehler im Leistungsverzeichnis zu korrigieren, das heißt, er kann Teile des Leistungsverzeichnisses zurückziehen oder Änderungen am Leistungsverzeichnis vornehmen.

Nach Überzeugung der Vergabekammer hat auch die Antragstellerin die Bieterinformation vom 26.02.2008 erhalten, denn sie hat ihrem Angebot die dort anliegenden Austauschseiten beigefügt. Zudem hat sie im selbst gefertigten Kurz-LV die mit Schreiben vom 26.02.2008 geänderte Leistungsposition 06.01.0012 eingearbeitet und zudem in ihrer Rüge vom 18.03.2008 explizit auf das Schreiben vom 26.02.2008 Bezug genommen.

Soweit sich die Antragstellerin darauf bezieht, die XXXXXX-Datei hätte durch den Auftraggeber angepasst werden müssen, so ist sie mit diesem Vortrag -wie bereits ausgeführt- präkludiert.

b) Gültigkeit des Langleistungsverzeichnisses für die Wirksamkeit des Angebots.
Die Antragstellerin hat sowohl in ihrem Angebotsschreiben die Erklärung abgegeben, dass sie bei Verwendung einer selbstgefertigten Kopie oder Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses das vom Auftraggeber verfasste Leistungsverzeichnis als allein verbindlich anerkenne als auch ein aktuelles Kurztext/Preisverzeichnis, unterschrieben, dem Angebot beigefügt. Lediglich die selbst gefertigte Kurzfassung, die die Preisangaben enthält, war fehlerhaft.

So regelt § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOB/A, dass der Auftraggeber allgemein oder im Einzelfall zulassen soll, dass Bieter für die Angebotsabgabe eine selbstgefertigte Abschrift oder stattdessen eine selbstgefertigte Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses benutzen, wenn sie den vom Auftraggeber verfassten Wortlaut der Urschrift des Leistungsverzeichnisses als allein verbindlich schriftlich anerkennen. Kurzfassungen müssen jedoch die Ordnungszahlen (Positionen) vollzählig, in der gleichen Reihenfolge und mit den gleichen Nummern wie in der Urschrift, wiedergeben.

So hat die Vergabekammer Thüringen (VK Thüringen, Beschluss vom 09.09.2005 - 360-4002.20-009/05-SON) entschieden, dass Im Fall von geänderten Mengenansätzen im Kurz-Leistungsverzeichnis diese als Teil des Leistungsverzeichnisses auf die Menge des Lang-Leistungsverzeichnisses zu korrigieren sind. Auch für den Fall des Widerspruches von Angaben im Leistungstext des Kurz-Leistungsverzeichnisses sind diese unerheblich. Dies setzt aber jeweils voraus, dass der Text des Lang-Leistungsverzechnisses als verbindlich erklärt wird. So führt die Vergabekammer Thüringen weiter aus, das Leistungsverzeichnis setze sich aus Teilleistungen bzw. Positionen (Ordnungszahlen) zusammen. Die Teilleistung, die von der Vergabestelle definiert werde, gliedere sich wiederum in die laufende Nummer (Positionsnummer, Ordnungszahl, evtl. Standardleistungsnummer), die Menge (Vordersatz), die Abrechnungseinheit und die Beschreibung der Teilleistung. Somit seien die vorgenannten Teile der Teilleistung alle Bestandteil des Leistungsverzeichnisses. Im Ergebnis der Anerkenntnis der Urschrift des Leistungsverzeichnisses, seien für den Fall der Abgabe einer selbstgefertigten Kurzschrift mit enthaltenen Abweichungen von der Urschrift des Leistungsverzeichnisses nur die Angaben aus der Urschrift des Leistungsverzeichnisses maßgebend, die aufgetretenen Änderungen im Kurz-LV jedoch gegenstandslos. Sinn mache die Möglichkeit der Abgabe eines eigenen Kurz-LV nur dann, wenn zum einen die angestrebte Arbeitserleichterung beim Bewerber eintrete und zum anderen aber die Vergabestelle die Leistungen angeboten bekomme, die sie in ihrem Lang-LV ausgeschrieben habe. Da bei selbst erstellten Kurz-LV Flüchtigkeitsfehler aufträten oder unter Umständen Verkürzungen gewählt werden könnten, die die ausgeschriebene Leistungen nur unvollkommen und vielleicht sogar fehlerhaft ausdrückten, trage der Verordnungsgeber diesem mit der vom Bewerber abzugebenden Verbindlichkeitserklärung des Lang-LV Rechnung. Damit werde mittels der Abgabe der Erklärung abgesichert, dass Angebotsgegenstand nur die ausgeschriebene Leistung der Vergabestelle und eben nicht der Text des Kurz-LV sei. Die klare Zuordnung der Einheitspreise zu den Positionen des Lang-LV der Vergabestelle erfolge über die Verpflichtung der Bewerber zur Verwendung der Ordnungszahlen aus dem Lang-LV der Vergabestelle. Damit sei abgesichert, dass der Bewerber im Fall der Abgabe eines Kurz-LV dieses faktisch das Lang-LV der Vergabestelle zum Inhalt habe und zum anderen die Zuordnung der Einheitspreise zu den Positionen des Lang-LV eindeutig sichergestellt sei. Konsequenz sei damit, dass im Fall von geänderten Mengenansätzen diese als Teil des Leistungsverzeichnisses (siehe obige Def. zum LV) auf die Menge des Lang-LV der Vergabestelle zu korrigieren und im Rahmen der Wertung diese zu verwenden wären. Auch für den Fall des Widerspruches von Angaben im Leistungstext des Kurz-LV wären diese unerheblich, da der Text des Lang-LV der Vergabestelle ja als verbindlich erklärt wurde. Eine Änderung der Verdingungsunterlagen in Verbindung mit der Abgabe eine Kurz-LV läge nur dann vor, wenn der Bewerber/Bieter im Lang-LV der Vergabestelle ausdrücklich Änderungen vorgenommen hätte oder in Ergänzung zum Kurz-LV die ausdrücklich abgegebene Anerkennung des Langtextes durch zusätzliche Erklärungen einschränke, abändere oder in Frage stelle (VK Thüringen, Beschluss vom 09.09.2005 - 360-4002.20-009/05-SON).

In dieselbe Richtung geht die Entscheidung des BayObLG vom 17.02.2005 -Verg 27/04:
"Die Erklärung der Antragstellerin in ihrem Angebotsschreiben vom 13.7.2004, die LV-Texte der einzelnen Positionen würden vollinhaltlich anerkannt, steht ihrem Ausschluss nicht entgegen. Ein derartiges schriftliches Anerkenntnis ist im Geltungsbereich der VOB/A nach § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A abzugeben, wenn der Auftraggeber zugelassen hat, dass Bieter für die Angebotsabgabe eine selbst gefertigte Abschrift oder stattdessen eine selbst gefertigte Kurzfassung des LV benutzen, um zu gewährleisten, dass auch in einem solchen Fall die Urschrift des LV im vollen Wortlaut Inhalt des Angebots wird. Die Verbindlicherklärung der Antragstellerin bezieht sich auf die Langfassung der einzelnen Positionen des LV, die der in der Spalte 2 ihres Angebots gewählten Kurzfassung entspricht. Die unter der Überschrift "Bemerkungen" in Spalte 8 der Kurzfassung des LV enthaltenen Angaben zu den angebotenen Geräten, die in den oben genannten Positionen den Vorgaben des LV nicht entsprechen, bleiben von dieser Erklärung unberührt."

Auch insoweit unterscheidet das BayObLG und bezieht die Anerkennung des Langtext-LV auf die Positionsangaben wie Positionsnummer, Positionsbeschreibung, Menge etc.

Zwar mag sich aus der Entscheidung der VK Saarland, Beschluss vom 08.11.2000 - 3 VK 6/2000 zunächst etwas anderes ergeben. So führt die Vergabekammer Saarland aus:

In der Regel sollten auch keine Textergänzungen gefordert werden. Vielmehr sollten sie die Ausnahme bilden, damit nicht zuletzt die Bieter nicht überfordert werden. Allerdings führt dies nicht dazu, dass wenn möglicherweise unnötige Textergänzungen gefordert sind, der Bieter sie dann unausgefüllt lassen könnte. Dem Auftraggeber steht insoweit ein Beurteilungsspielraum zu. Vorliegend hatte der Antragsgegner noch dazu in 3.2. der BwB ausdrücklich auf die Notwendigkeit des Ausfüllens der Textergänzungen für den Fall hingewiesen, dass eine Kurzfassung des LV eingereicht wird. Die BwB sind auch in diesem Punkte nicht zu beanstanden, da bei Kurzverzeichnissen eine erhöhte Genauigkeit und Formstrenge notwendig ist, um bewusste Abweichungen und Auslassungen durch Bieter zu vermeiden (VK Saarland, Beschluss vom 08.11.2000 - 3 VK 6/2000)".

Auch hier bezieht sich die VK Saarland lediglich auf die zu fordernde Sorgfalt des Bieters bei den Eintragungen von geforderten Angaben und Erklärungen. es geht ausdrücklich nicht um die Teilleistungen des Leistungsverzeichnisses wie Menge oder Mengeneinheit.

c) Ergebnis
Bereits der Vorschrift § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOB/A ist zu entnehmen, dass in Anbetracht der verbindlichen Anerkennung der Urschrift des Leistungsverzeichnisses an die selbst gefertigte Kurzfassung hinsichtlich des verwendeten Formulars geringere Anforderungen gestellt werden als an ein Original-LV, an dem jegliche Änderungen im Regelfall zum Ausschluss des Angebots nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A führen. Als Mindestbedingungen führt § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOB/A lediglich auf, dass die Ordnungszahlen (Positionen) vollzählig, in der gleichen Reihenfolge und mit den gleichen Nummern wie in der Urschrift wiederzugeben sind. Diese Regelung entspricht der Praktikabilität dieser Vorgehensweise. Für den Auftraggeber ist es dabei maßgebend, dass der Kurzfassung zunächst die geforderten Angaben und Erklärungen eindeutig zu entnehmen sind. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass die Erstellung eines eigenen EDV-Ausdrucks im Detail durchaus zu zusätzlichen Fehlerquellen führen kann. Im Übrigen dürfte es auch für den Auftraggeber schwierig sein, das durch den Bieter erstellte Formblatt, das von Bieter zu Bieter durchaus ein unterschiedliches Erscheinungsbild haben kann, auf Detailgenauigkeit im Einzelnen zu prüfen. Der Auftraggeber muss sich damit darauf beschränken könne, nachzuhalten, ob das Kurz-LV im Sinne der Anforderungen des § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOB/A vollständig ist und die im Lang-LV geforderten Angaben enthält. Dies dient zum einen dem Schutz des Auftraggebers. So kann sich der Bieter im Rahmen der Vertragsabwicklung bzw. -abrechnung nicht auf Änderungen am erstellten Formblatt zu seinen Gunsten (bspw. für den Fall des Nachtrages) berufen, sondern muss sich am anerkannten Langtext-LV festhalten lassen. Gleichzeitig kann es damit nicht zu seinen Lasten gehen, wenn das selbst gefertigte Kurz-LV vom anerkannten Langtext-LV abweicht. Der Vergabekammer Thüringen war in ihrer o.g. Entscheidung zuzustimmen, dass sich das Anerkenntnis des Langtext-LV auf die Teilleistungen bzw., Positionen des LV bezieht. Demnach gliedert sich das LV wiederum in die laufende Nummer (Positionsnummer, Ordnungszahl, evtl. Standardleistungsnummer), die Menge (Vordersatz), die Abrechnungseinheit und die Beschreibung der Teilleistung. Somit sind die vorgenannten Teile der Teilleistung allesamt Bestandteil des Leistungsverzeichnisses.

Demzufolge ist die vorliegend von der Antragstellerin vorgenommene Abweichung im Punkt Menge und Mengeneinheit gegenstandslos. Soweit sich der Auftraggeber schriftsätzlich darauf zurückzieht, vorliegend gehe es nicht nur um eine veränderte Menge der Leistungsposition, sondern es sei ein Pauschalpreis angeboten worden, ist diesem entgegenzuhalten, dass hinsichtlich der Anerkennung der Teilleistungen im Langtext-LV schwerlich differenziert werden kann, ob diese sich auf die Menge, die Einheit oder die Leistungsbezeichnung bezieht. Im Sinne der auch den Auftraggeber begünstigten Rechtssicherheit muss sich das Anerkenntnis auch auf die Mengeneinheit, die hier fälschlicherweise mit psch anstatt mit m angegeben wurde, beziehen. Andernfalls würde das Anerkenntnis bzw. die Kurzfassung wenig Sinn machen und man müsste konsequenterweise jegliche fehlerhafte Abweichung, beispielsweise m³ statt m, Kg statt cm oder schlichte Schreibfehler der verbalen Leistungsposition als Änderung an den Verdingungsunterlagen auffassen. Entscheidend ist -wie ausgeführt-, dass die Ordnungszahlen (Positionen) vollzählig, in der gleichen Reihenfolge und mit den gleichen Nummern wie in der Urschrift angegeben wurden. Es ließe sich lediglich darüber diskutieren, ob beispielsweise eine Vertauschung der verbalen Leistungsbeschreibung gegen § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOB/A verstoßen würde.

Am Rande sei hierzu bemerkt, dass die Antragstellerin in der betroffenen Leistungsposition einen Einheitspreis und einen Gesamtpreis angegeben hat. Im ursprünglichen Leistungsverzeichnis (vor Bieterrundschreiben vom 26.02.2008) war die Spalte "Einheitspreis" mit Quersperrung versehen und damit nicht auszufüllen. Hieraus könnte gemutmaßt werden, dass die Antragstellerin mit dem geänderten Leistungsverzeichnis gearbeitet hat. Letztlich kommt es darauf jedoch nicht an.

Die Überprüfung der erkennenden Vergabekammer hat ergeben, dass die Antragstellerin der Forderung aus dem § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOB/A (schriftliche Anerkenntnis der Urschrift des Leistungsverzeichnisses) entsprochen hat. Dies hat zur Folge, dass die im Kurz-LV enthaltenen, der Urschrift des Leistungsverzeichnisses widersprechenden Mengen- und Mengeneinheitsangaben keine Änderung der Verdingungsunterlagen darstellen. Auch die zweite Bedingung aus dem § 21 Nr. 1 Abs. 4 VOB/A (Ordnungszahlen in der Reihenfolge der Urschrift des Leistungsverzeichnisses) wurde von der Antragstellerin erfüllt.
Auch unter Berücksichtigung des Beschlusses der 2. Vergabekammer Bund vom 28.07.2006 (Aktenzeichen VK 2 - 50 / 06) kommt man zu keinem anderen Ergebnis. In dem genannten Fall hatte die Antragstellerin nach Änderung der Menge einer Leistungsposition im Leistungsverzeichnis die ursprüngliche Menge eingetragen und den Einheitspreise auf diese ursprüngliche Menge hochgerechnet. Die 2. Vergabekammer Bund geht insoweit von einem eindeutigen Erklärungswillen aus, der einer weiteren Auslegung nicht zugänglich sei. So sei, wenn das Lang-Leistungsverzeichnis - im Gegensatz zu dem von der Vergabekammer Bund entschiedenen Fall- als allein verbindlich anerkannt worden sei, nicht sicher erkennbar, ob die Antragstellerin insoweit einen Vorrang der Langfassung des Leistungsverzeichnisses in der ursprünglichen oder in der geänderten Version begründen wollte (2. VK Bund, Beschluss vom 28.07.2006 Aktenzeichen VK 2 - 50 / 06). Vorliegend liegt die Sachlage jedoch anders. Die Antragstellerin hat das geänderte Kurzleistungsverzeichnis unterschrieben ihrem Angebot beigefügt. Mit der Unterschrift auf der zur Angebotsabgabe vorgelegten Erklärung, das Lang-LV als alleinverbindlich anzuerkennen, ist sichergestellt, dass dies zum Zeitpunkt der Angebotsunterschrift gelten muss, nachdem die Änderung der Verdingungsunterlagen dem Bieter mitgeteilt wurde. Die Erklärung des Bieters ist dementsprechend auszulegen. Hinzu kommt, dass vorliegend gerade nicht in Betracht kommt, die Antragstellerin habe anstelle des aktuellen das ursprüngliche Leistungsverzeichnis durch Verwendung des Kurzleistungsverzeichnisses anerkannt. Mit Erstellung der selbst gefertigten Kurzfassung hat sie nämlich gerade nicht das Merkmal für die ursprüngliche Pauschalpreisposition, nämlich den gesperrten Einheitspreis übernommen, sondern dort einen Betrag eingetragen.

Damit war der Ausschluss zunächst vergaberechtswidrig.

2.1.3. Ausschluss wegen fehlender Angaben oder Erklärungen nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A

Das Angebot der Antragstellerin war nicht wegen fehlender Angaben oder Erklärungen auszuschließen. In Folge des oben Gesagten, sind die getätigten der betroffenen Leistungsposition 06.01.0011 zuzuordnenden Angaben in das anerkannte Langtext-Leistungsverzeichnis einzulesen. Demnach findet sich bei einer Mengenangabe von 160 m ein identischer Preis in Einheits- und Gesamtpreis.

§ 23 Nr.3 Abs. 1 VOB/A regelt: Entspricht der Gesamtbetrag einer Ordnungszahl (Position) nicht dem Ergebnis der Multiplikation von Mengenansatz und Einheitspreis, so ist der Einheitspreis maßgebend. Ist der Einheitspreis in Ziffern und in Worten angegeben und stimmen diese Angaben nicht überein, so gilt der dem Gesamtbetrag der Ordnungszahl entsprechende Einheitspreis. Entspricht weder der in Worten noch der in Ziffern angegebene Einheitspreis dem Gesamtbetrag der Ordnungszahl, so gilt der in Worten angegebene Einheitspreis."
Auch unter Nr. 3.3. der den Verdingungsunterlagen beiliegenden EG-Bewerbungsbedingungen wurde ausgeführt:
"Entspricht der Gesamtbetrag einer Ordnungszahl (Position) nicht dem Ergebnis der Multiplikation von Mengenansatz und Einheitspreis, so ist der Einheitspreis maßgebend."

Nach den Vorgaben der VOB ist ein rechnerisch fehlerhaftes Angebot grundsätzlich nicht von der weiteren Vergabe auszuschließen (2. VK Bund, B. v. 24.05.2005 - Az.: VK 2-42/05). Einzig zulässige Korrekturen, welche der Auftraggeber bei der rechnerischen Bewertung der Angebote vornehmen darf, sind Additionsfehler und Multiplikationsfehler. § 23 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A stellt jedoch deutlich dar, dass der angegebene Einheitspreis maßgeblich für eine eventuelle rechnerische Korrektur ist. Dieser darf folglich unter keinen Umständen von der Auftraggeberseite verändert werden (1. VK Sachsen, B. v. 3.7.2003 - Az.: 1/SVK/067-03, B. v. 17.7.2002 - Az.: 1/SVK/069-02).

Ergibt das Produkt aus Menge und Einheitspreis nicht den angegebenen Gesamtbetrag, so ist gemäß § 23 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/A die Multiplikation der Menge mit dem angegebenen Einheitspreis maßgebend. Von dieser Regel ist auch dann nicht abzuweichen, wenn der Einheitspreis offenbar falsch ist. Dies gilt unabhängig davon, ob der falsche Einheitspreis versehentlich oder mit Absicht in das Angebot eingesetzt wurde. Nur durch die konsequente Anwendung der Rechenregel des § 23 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/A kann Manipulationsversuchen wirksam begegnet werden. Es wird im Einzelfall nämlich kaum nachzuweisen sein, wann der Fall einer absichtlichen Veränderung des Einheitspreises vorliegt und wann nicht. Jeder Bieter muss sich daran festhalten lassen, dass er grundsätzlich für die von ihm gemachten Preisangaben selbst verantwortlich ist (LG Köln, Urteil vom 23.02.2005 - Az: 28 O (Kart) 561/04; 1. VK Bund, B. v. 31.07.2007 - Az.: VK 1-65/07; VK Nordbayern, B. v. 30.11.2001 - Az.: 320.VK-3194-40/01). Aus dem gleichen Grund kommt bei einer derartigen Sachverhaltskonstellation auch keine Aufklärung der "richtigen" Einheitspreise gemäß § 24 VOB/A in Betracht. In beiden Fällen hätte es nämlich ein Bieter in Kenntnis des Submissionsergebnisses in der Hand, die Angabe der "richtigen" Einheitspreise an der Zuschlagsfähigkeit ihres Angebots zu orientieren (1. VK Bund, B. v. 13.08.2007 - Az.: VK 1-86/07).

Etwas anderes könnte nur gelten, wenn die Antragstellerin entsprechend der ursprünglichen XXXXXX-Datei, den Einheitspreis nicht angegeben hätte, sondern nur den Gesamtpreis.

Insoweit kommt man auch unter Berücksichtigung des Beschlusses der 2. Vergabekammer Bund vom 28.07.2006 (Aktenzeichen VK 2 - 50 / 06) zu keinem anderen Ergebnis. So führte die 2. Vergabekammer Bund aus, dass die Eintragungen der Antragstellerin in dem entschiedenen Fall in den genannten Positionen sind für sich genommen eindeutig seinen und keinen Rechen- oder Schreibfehler erkennen ließen. Die vorgenommene Multiplikation sei rechnerisch korrekt. Dass lediglich irrtümlich die Angabe der geänderten Menge unterblieben, tatsächlich aber mit dieser kalkuliert worden sei, lasse sich den Eintragungen schon deshalb nicht entnehmen, weil in diesem Falle der Positionspreis von der Antragstellerin das Ergebnis der Multiplikation des geänderten Mengenansatzes mit dem Einheitspreis hätte ausweisen müssen; im vorliegenden Fall sei er dagegen unter Zugrundelegung der unveränderten ursprünglichen Menge bestimmt. Eine rechnerische Korrektur nach § 23 Nr. 2 VOB/A setzt einen Rechenfehler voraus, der hier nicht vorliege. Vielmehr habe die Antragstellerin den von ihr genannten Einheitspreis rechnerisch einwandfrei mit dem Mengenansatz von 0,1 qm multipliziert und auf diese Weise den Positionspreis bestimmt (2. VK Bund, Beschluss vom 28.07.2006 Aktenzeichen VK 2 - 50 / 06).

Hier liegt es jedoch anders. Zwar ist der selbst gefertigten Kurzfassung die Menge 1 zu entnehmen. Diese ist jedoch mit der ebenfalls fehlerhaften Mengeneinheit psch verbunden. Denknotwenigerweise kann selbst mit einem Pauschalpreis für ein Fernmeldekabel keine Menge verbunden werden. Eine Kabelmenge in Stück ist nicht bestimmbar, wenn nicht die Länge angegeben wurde. Aus diesem Grunde war im ursprünglichen Leistungsverzeichnis auch die Einheitspreisangabe gesperrt. Hier wurde jedoch ein Einheitspreis angegeben. Wie bereits ausgeführt, sind die Angaben in das als allein verbindliche Langtext-LV einzulesen. Dass bei der Multiplikation des Bieters ein fehlerhafter Faktor, nämlich 1 als Kennzeichnung einer fehlerhaft übernommenen Mengeneinheit (psch) gewählt wurde, muss den Anforderungen des § 23 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/A dahingehend genügen, dass in Anbetracht der alleinigen Anerkennung des Langtext-LV von einem Faktor von 160 m auszugehen war.

Demzufolge war der angegebene Gesamtpreis durch den Auftraggeber entsprechend dem richtigen Multiplikationsergebnis zu korrigieren.

2.2. Nachverhandlungsverbot nach § 24 Nr. 3 VOB/A

Vorliegend kam es nicht mehr darauf an, ob der Auftraggeber verpflichtet gewesen wäre, das Angebot der Antragstellerin im Wege der Nachverhandlung aufzuklären. Hier sei auf die Entscheidung des OLG Dresden, Beschluss vom 09.01.2004 - WVerg 0016/03 verwiesen. § 24 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A begründet demnach nach Maßgabe der dort genannten Voraussetzungen eine Befugnis der Vergabestelle zu einer Nachverhandlung, aber keinen Anspruch des Bieters hierauf oder auf Wertung eines Angebots, das der Bieter von sich aus nachträglich angepasst hat, ohne dass hierüber eine Nachverhandlung, auch wenn sie zulässig gewesen wäre, tatsächlich geführt worden ist.

3. Ergebnis

Abschließend war im Ergebnis festzustellen, dass der Antrag begründet ist und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist. Als nach § 114 Abs. 1 GWB verhältnismäßige und erforderliche Maßnahme war deshalb der Auftraggeber anzuweisen, die Wertung unter den rechtlichen Hinweisen der Vergabekammer zu wiederholen.

Die erkennende Vergabekammer konnte entsprechend der von allen Verfahrensbeteiligten abgegebenen Zustimmung ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Nach § 112 Abs. 1 Satz 2 GWB kann bei Zustimmung aller Beteiligten nach Lage der Akten entschieden werden.


III.

a) Hauptsacheverfahren
Als unterliegende Partei trägt der Auftraggeber die Kosten des Verfahrens (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB) einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin (§ 128 Abs. 4 Satz 2 GWB Die Beigeladene hat keinen Sachantrag gestellt. Damit nimmt sie nicht am Kostenrisiko teil und kann keine Erstattung ihrer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen verlangen (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 02.08.2004 - 6 Verg 15/03). Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der erkennenden Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens (§ 128 Abs. 2 GWB). Der Gesetzgeber hat mit dieser an § 80 Abs. 2 GWB angelehnten Regelung klargestellt, dass - wie im Kartellverwaltungsverfahren - vorrangig auf die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens abzustellen ist (Kollmorgen in Langen/Bunte GWB, 8. Auflage 1998, § 80 Rdnr. 18). Die Vergabekammern des Bundes haben eine zum 01.01.2003 überarbeitete Gebührenstaffel erarbeitet, die die erkennende Vergabekammer im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung übernimmt. Diese Staffel sieht in Abhängigkeit vom wirtschaftlichen Hintergrund der Antragstellerin (vorliegend der Wert des Angebots der Antragstellerin unter Berücksichtigung der Korrektur von über XXXXXX Mio. € brutto für beide Lose) eine Gebühr in Höhe von XXXXXX € vor. Dieser Betrag kann entsprechend § 128 Abs. 2 Satz 2 ermäßigt werden, ggf. bis auf ein Zehntel. Als Gründe einer Ermäßigung sind dabei nur solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen (vgl. Boesen, a.a.O., Rn. 16 ff. zu § 128). Gründe, die dies rechtfertigten, waren hier gegeben. Es fand keine mündliche Verhandlung statt. Insofern konnte die Gebühr auf den hälftigen Betrag, XXXXXX € ermäßigt werden. Der Auftraggeber ist allerdings gem. § 8 VerwKostG von der Zahlung der Gebühren in diesem Verfahren befreit. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin war gemäß § 128 Abs. 4 S. 2 GWB i. V. m. § 80 VwVfG notwendig. Beim Vergaberecht handelt es sich auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerung um eine wenig übersichtliche und zudem stetigen Veränderungen unterworfene Rechtsmaterie, die wegen des gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei der Vergabekammer bereits prozessrechtliche Kenntnisse verlangt. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist dabei nach den individuellen Umständen des einzelnen Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen. Vorliegend war eine erhöhte rechtliche Schwierigkeit dahingehend gegeben, dass neben der ohnehin umfassenden Rechtsproblematik des europäischen Vergaberechtes auch komplexe Fragen zu Ausschlussgründen Gegenstand des Verfahrens waren. Gesonderte Auslagen, welche nicht bereits durch die Gebühr bei der Vergabekammer abgegolten wären, sind nicht angefallen.

b) Gestattungsverfahren
Über den Gestattungsantrag musste durch die Vergabekammer nicht mehr entschieden werden, da sich dieser durch die Rücknahme des Antrages auf Vergabenachprüfung erledigt hatte

Daher ist für die Kosten vor der Vergabekammer in diesem Verfahren ausschlaggebend, dass der Auftraggeber das Verfahren - durch Einreichen eines Gestattungsantrages - in Gang gesetzt hat, § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 2 Nr.1 VwKostG. Damit hat der Auftraggeber die für die Tätigkeit der Vergabekammer im Gestattungsverfahren angefallenen Kosten (Gebühren und Auslagen) auch zu tragen.

Die Höhe der dafür gesondert fest zu setzenden Verfahrensgebühr ist für dieses besondere Verfahren (1/SVK/021-08G) des einstweiligen Rechtsschutzes lediglich mit der Hälfte der Hauptsachengebühr anzusetzen (XXXXXX Euro). Da der Gestattungsantrag nicht mehr zur Entscheidung stand, halbiert sich diese Gebühr entsprechend § 128 Abs. 3 GWB nochmals. Dieser Betrag kann entsprechend § 128 Abs. 2 Satz 2 ermäßigt werden, ggf. bis auf ein Zehntel. Als Gründe einer Ermäßigung sind dabei nur solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen (vgl. Boesen, a.a.O., Rn. 16 ff. zu § 128). Gründe, die dies rechtfertigten, waren hier gegeben. Der Auftraggeber hat den Gestattungsantrag in einem sehr frühzeitigen Verfahrensstadium zurückgenommen, so dass der Aufwand der Vergabekammer in dem Gestattungsverfahren gering war. Demzufolge ermäßigt sich die Gebühr auf 1/5 der Gebühr für das Gestattungsverfahren und damit auf XXXXXX Euro. Auf Grund der Regelung des § 128 Abs.1 Satz 2 GWB i.V.m. § 8 Abs.1 Nr.3 VwKostG ist der Auftraggeber von der Zahlung der Gebühren befreit.

Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Auftraggebers für das Gestattungsverfahren ist nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB nur für den Fall des Unterliegens der Antragstellerin vorgesehen, da die Vergabekammer dann eine Entscheidung getroffen hat, die das Begehren der Antragstellerin ganz oder teilweise als unzulässig oder unbegründet zurückweist. Die Voraussetzung der zurückweisenden Entscheidung liegt aber bei einer Rücknahme nicht vor, da diese einem Unterliegen im Sinne von § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB gerade nicht gleichsteht. Nach aktueller Rechtsprechung des BGH (Beschluss vom 25.10.2005 - X ZB 22/05) findet dann keine Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Auftraggebers oder des Beigeladenen im Verfahren vor der Vergabekammer statt, wenn der Antragsteller seinen Nachprüfungsantrag zurückgenommen hat.

Gesonderte Auslagen, welche nicht bereits durch die Gebühr bei der Vergabekammer abgegolten wären, sind nicht angefallen.


IV.

Gegen die Entscheidungen der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gem. § 116 Abs. 1 GWB die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt (§ 117 Abs. 1 GWB), schriftlich beim Beschwerdegericht einzulegen. Beschwerdegericht für die 1. Vergabekammer des Freistaates ist das OLG Dresden, Vergabesenat, Schlossplatz 1, 01067 Dresden. Die Beschwerde muss zugleich mit ihrer Einlegung begründet werden (§ 117 Abs. 2 GWB. Die Beschwerdebegründung muss enthalten: die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der Kammer angefochten wird und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.

Quelle: (id-verlag)

Weitere Informationen auf ibr-online