KG,
Urteil vom 23.04.2010 - 7 U 117/09

nachfolgend:
BGH, 22.03.2012 - VII ZR 79/10 (NZB zurückgewiesen)

BGB § 305 Abs. 1 Satz 3; VOB/B § 16 Nr. 3 Abs. 2, 4, § 17 Nr. 6

1. Bestätigt der Auftragnehmer auf dem vorformulierten Verhandlungsprotokoll des Auftraggebers "durch rechtsverbindliche Unterschrift", dass die Vertragsbedingungen individuell ausgehandelt wurden, und wird von der hervorgehobenen Möglichkeit, die Formulierung zu streichen, falls sie unzutreffend sein sollte, kein Gebrauch gemacht, ist jedenfalls dann von einer Individualvereinbarung auszugehen, wenn das Verhandlungsprotokoll eine Vielzahl handschriftlicher Streichungen, Ergänzungen und Änderungen enthält.

2. Setzt der klagende Auftragnehmer dem Auftraggeber in einem Schriftsatz eine Frist zur Auszahlung eines Sicherheitseinbehalts, wird der Lauf der Frist erst mit dem Zugang der Fristsetzung beim Auftraggeber in Gang gesetzt, wenn die Auszahlung dieses Einbehalts bis dahin nicht Gegenstand des Rechtsstreits war.

Gründe:

A.

Der Kläger verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn einschließlich der Auszahlung eines Sicherheitseinbehaltes.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf Urteil der Zivilkammer 23 des Landgerichts Berlin vom 10.7.2009 (23 O 200/08) Bezug genommen. Mit dem Urteil hat das Landgericht die Beklagte lediglich zur Auskehr des Sicherheitseinbehaltes in Höhe von 9.740,84 Euro nebst Zinsen verurteilt, die weiter gehende Klage dagegen abgewiesen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das von beiden Parteien im Wege der Berufung angefochtene Urteil verwiesen. Während der Kläger mit seiner Berufung in der Hauptsache seinen Anspruch auf Zahlung weiteren Werklohns weiter verfolgt, erstrebt die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage.

Der Kläger rügt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens, das Landgericht sei zu Unrecht von einer wirksamen Einbeziehung des § 16 Nr. 3 VOB/B in den Bauvertrag ausgegangen. Die Einrede der Schlusszahlung greife deshalb nicht durch.

Es habe die Beklagte jedoch zu Recht zur Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes verurteilt. Deren Ansicht, der als Gewährleistungssicherheit einbehaltene Betrag sei kein Streitgegenstand in erster Instanz gewesen, sei bereits im Ansatz unzutreffend. Die in dem Schriftsatz vom 10.10.2008 gesetzte Frist zur Einzahlung des Gewährleistungssicherheitseinbehaltes sei weder "versteckt" noch unangemessen gewesen.


Der Kläger beantragt:

1. Die Beklagte wird unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 10.7.2009 (23 O 200/08) verurteilt, an ihn 21.590,80 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.8.2006 zu zahlen.

2. Der Beklagte wird unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 10.7.2009 (23 O 200/08) verurteilt, an ihn 1.099,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

3. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.


Die Beklagte beantragt:

1. Das Urteil des Landgerichts Berlin vom 10.7.2009 (23 O 200/08) wird abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.

2. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.


Die Beklagte rügt die Fehlerhaftigkeit des Urteils hinsichtlich der Ausurteilung des Sicherheitseinbehaltes. Im Prozess gestritten worden sei allein über die Auszahlungswirkung der Schlusszahlungserklärung und über einzelne Positionen der Schlussrechnung, nicht jedoch über den Sicherheitseinbehalt bzw. dessen Separierung auf einem gesonderten Konto. Weder sie noch ihr Prozessbevollmächtigter habe deshalb damit rechnen müssen, dass in einem "normalen" über das Gericht eingereichten Schriftsatz eine Frist zur Separierung des Sicherungseinbehaltes enthalten sei. Mit diesem Begehren hätte sich der Kläger direkt an den Vertragspartner wenden müssen. Zu beanstanden sei auch die vom Landgericht als angemessen angesehene Frist. Der Lauf der Frist habe nicht vor Ablauf der vom Gericht gesetzten Frist zur Stellungnahme beginnen können. Die Analogie aus dem Mietrecht sei unzulässig. Den Schriftsatz des Klägers vom 10.10.2008 habe sie erst am 25.11.2008 erhalten. Die Berufung des Klägers sei unbegründet, weil die VOB/B als Ganzes und nicht in unzulässigerweise verändert vereinbart worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze neben Anlagen Bezug genommen.


B.

Die Berufungen der Parteien sind zulässig. In der Sache Erfolg hat jedoch nur die Berufung der Beklagten, während die Berufung des Klägers als unbegründet zurückzuweisen war.

I. Berufung des Klägers

Die Berufung des Klägers ist nicht begründet.

1. Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung restlichen Werklohns im Ergebnis zu Recht wegen der Schlusszahlungserklärung vom 28.6.2006 (Bl. 15 d.A.) gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 2, 4 VOB/B (in der bei Vertragsschluss am 14.11.2005 geltenden Fassung) abgewiesen. Diese Bestimmungen sind entgegen der Berufung des Klägers sehr wohl wirksam in den zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten geschlossenen Bauvertrag vom 14.11.2005 einbezogen worden. Sie unterliegen nicht der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB, weil dies voraussetzt, dass eine Vertragspartei der anderen bei Abschluss des Vertrages vorformulierte Vertragsbedingungen "stellt", § 305 Abs. 1 S. 1 BGB (vgl. auch Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 305 Rn 13, 18; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rn 1007).

Das war hier nicht der Fall. Die Vertragsbedingungen sind im einzelnen ausgehandelt worden. Das ergibt sich aus der ausdrücklichen Erklärung der Insolvenzschuldnerin auf Seite 20 des Verhandlungsprotokolls (Anlage K 2). Ihr Vertreter hat dort das individuelle Aushandeln der Vertragsbedingungen durch gesonderte "rechtsverbindliche Unterschrift" bestätigt und von der hervorgehobenen Möglichkeit, den Absatz zu streichen, falls er unzutreffend sein sollte, keinen Gebrauch gemacht. Für die tatsächliche Richtigkeit dieser Erklärung spricht auch das äußere Erscheinungsbild des Verhandlungsprotokolls, das eine Vielzahl handschriftlicher Streichungen, Ergänzungen und Änderungen enthält sowie der Umstand, dass Vertragsparteien zwei Baufirmen sind und diese oftmals beide Wert darauf legen, dass die VOB/B Vertragsbestandteil wird. In einem solchen Fall ist davon auszugehen, dass beide Vertragsparteien die Einbeziehung der VOB/B wünschten, diese einer Vertragspartei also nicht einseitig auferlegt ist.

Soweit der Kläger in erster Instanz behauptet hat, die einzelnen Vertragsklauseln seien nicht ausgehandelt worden, steht das im Widerspruch zu der ausdrücklichen schriftlichen Erklärung am Ende des Verhandlungsprotokolls. Angesichts dieser Erklärung konnte sich der Kläger nicht auf das Bestreiten des Aushandelns beschränken. Auf die Problematik ist der Kläger durch Verfügung des Senats vom 29.1.2010 hingewiesen worden, ohne dass er ein Aushandeln näher dargelegt und unter Beweis gestellt hat.

2. Daraus folgt zugleich, dass der Kläger keinen Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Anwaltskosten hat. Die Beklagte war nicht im Verzug.

II. Berufung der Beklagten

Die Berufung der Beklagten ist (im Wesentlichen) begründet. Entgegen dem angefochtenen Urteil ist sie zurzeit nicht zur Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes von 9.740,84 Euro an den Kläger verpflichtet.

1. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 18.2.2010 haben die Vertragsparteien einen 5-prozentigen Sicherheitseinbehalt vereinbart, der durch Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft abgelöst werden konnte. Für die Richtigkeit dieser Darstellung spricht neben der handschriftlichen Ergänzung am Ende des ersten Absatzes der Ziffer 8 des Verhandlungsprotokolls auch der Umstand, dass weder die Insolvenzschuldnerin noch der Kläger jemals eingewandt haben, ein Sicherheitseinbehalt sei überhaupt nicht vereinbart worden. Die grundsätzliche Berechtigung der Beklagten zum - im "Regulierungsbrief" vom 28.6.2006 ausgewiesenen - Einbehalt einer 5-prozentigen Sicherheit vom Schlussrechnungsbetrag haben sie nie in Frage gestellt, sondern erst mit Schriftsatz vom 10.10.2008 lediglich verlangt, den Sicherheitseinbehalt auf ein Sperrkonto einzuzahlen.

2. Der Kläger hat gegen die Beklagte zurzeit keinen Anspruch auf Auszahlung der einbehaltenen Sicherheit.

a) Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf sofortige Auszahlung des einbehaltenen Betrages ohne Sicherheitsleistung gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B setzt das fruchtlose Verstreichen einer dem Auftraggeber zur Einzahlung des Sicherheitseinbehaltes auf ein Sperrkonto gesetzten angemessenen Frist voraus. Daran fehlt es hier.

Als der Kläger die Eröffnung eines Sperrkontos gegenüber der Beklagten am 15.12.2008 als hinfällig bezeichnete und seine Mitwirkung, zu der er verpflichtet war (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Aufl., § 17 Abs. 6 Rn 29, 13), ablehnte (vgl. Anlage K 9), war eine angemessene Nachfrist noch nicht abgelaufen.

Die Fristsetzung (bis zum 3.11.2008) erfolgte im Rahmen des an das Gericht übersandten anwaltlichen Schriftsatzes des Klägers vom 10.10.2008, der laut Einleitung eine Stellungnahme zu einem vorhergehenden Schriftsatz der Gegenseite beinhaltete und mit der Sicherheitsleistung nichts zu tun hatte. Dieser Schriftsatz ist den Prozessbevollmächtigten der Beklagten auf Veranlassung des Gerichts erst am 23.10.2008 zugestellt worden, verbunden mit einer Aufforderung zur Stellungnahme binnen sechs Wochen. Die Beklagte selbst hat den Schriftsatz des Klägers erst am 25.11.2008 erhalten und sich daraufhin unverzüglich an den Kläger gewandt mit der Bitte um Übersendung einer Kopie seines Personalausweises zwecks Einrichtung eines Sperrkontos (Anlage K 8). Sie hat damit innerhalb angemessener Frist reagiert.

Dass es für den Lauf einer "angemessenen Frist" im Sinne des § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B nicht auf den Zeitpunkt des Zugangs der Fristsetzung bei Gericht ankommen kann, liegt auf der Hand. Maßgeblich war dafür aber auch nicht der Eingang des Schriftsatzes mit der Fristsetzung bei dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten. Jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes bis dahin nicht Gegenstand des Rechtsstreites war, kommt es auf den Zeitpunkt an, zu dem die Beklagte von der Fristsetzung Kenntnis erlangt hat. Ob ihr Prozessbevollmächtigter den Schriftsatz unverzüglich an seine beklagte Mandantin hätte weiter leiten müssen, erscheint angesichts der vom Landgericht gesetzten Frist von sechs Wochen zur Stellungnahme und des erst Monate später anberaumten Verhandlungstermins zweifelhaft, kann aber letztlich dahin stehen. Die Beklagte muss sich in einem solchen Fall ein etwaiges Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten bei der Weiterleitung des Schriftsatzes nicht gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen, weil es insoweit nicht um Prozesshandlungen geht, die von der Prozessvollmacht gedeckt sind. Eine Prozessvollmacht ermächtigt den Bevollmächtigten gemäß § 81 ZPO nur zu allen den Rechtsstreit betreffenden Prozesshandlungen. "Prozesshandlungen" im Sinne dieser Vorschrift sind zwar auch materiell-rechtliche Willenserklärungen, wenn sie sich auf den Rechtsstreit beziehen, weil sie zur Rechtsverfolgung innerhalb des Prozessziels oder zur Rechtsverteidigung dienen (BGH, Urt. vom 18.12.2002 - VIII ZR 72/02 - Rn 14 m.w.N., zitiert nach juris). Die Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes war jedoch ursprünglich kein Prozessziel des Klägers. Um einen diesbezüglichen Anspruch erweitert hat der Kläger die Klage erst mit Schriftsatz vom 15.2.2009. Die vom Landgericht pauschal gezogene Parallele zum Umfang der Ermächtigung eines Prozessbevollmächtigten bei Mietstreitigkeiten kann hier deshalb nicht gezogen werden. Eine dem Urteil des BGH vergleichbare Situation liegt nicht vor.

b) Die Vereinbarung über eine mögliche Ablösung des Sicherheitseinbehaltes durch eine Gewährleistungsbürgschaft ändert an diesem Ergebnis nichts. Eine Gewährleistungsbürgschaft haben weder die Insolvenzschuldnerin noch der Kläger beigebracht.

Dieser Umstand führt dazu, dass die Beklagte gemäß § 17 Nr. 7 S. 2 VOB/B berechtigt ist, die Sicherheit einzubehalten. Gemäß § 17 Nr. 7 S. 1 VOB/B ist die Sicherheit vom Auftragnehmer binnen 18 Werktagen nach Vertragsschluss zu leisten. Das gilt auch für die Stellung der Sicherheit durch eine Bürgschaft nach § 17 Nr. 2 und 4 VOB/B (Ingenstau/Korbion, VOB/B, 16. Aufl., § 17 Nr. 7 Rn 2). Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Frist von 18 Werktagen bei der Gewährleistungsbürgschaft bereits mit Vertragsschluss oder erst mit der Abnahme beginnt (vgl. zum Streitstand: Ingenstau/Korbion, a.a.O., Rn 4). Auch diese Frist ist verstrichen.

Damit hat der Kläger den Anspruch auf sofortige Auszahlung der Sicherheit ausnahmsweise verloren. Der Senat hat zwar entschieden, dass die Berechtigung des Auftragnehmers zum Einbehalt der Sicherheit zugleich mit der Verpflichtung nach § 17 Nr. 7 S. 3 i.V.m. Nr. 6 Abs. 1 S. 2 VOB/B verbunden ist, die einbehaltene Sicherheit auf ein Sperrkonto einzuzahlen. § 17 VOB/B schließt den schlichten Einbehalt der Sicherheit ohne Einverständnis des Vertragspartners aus. Zur Sicherheit einbehaltener Werklohn ist stets auf ein Sperrkonto einzuzahlen, ohne dass es dazu einer Aufforderung durch den Auftragnehmer bedarf (KG BauR 2003, 727). Im vorliegenden Fall ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Kläger als Partei kraft Amtes für die Insolvenzschuldnerin seiner Mitwirkungspflicht nach den vorstehenden Ausführungen unter lit. a) nicht nachgekommen ist. Dazu war er gemäß § 17 Nr. 7 S. 3 i.V.m. Nr. 6 Abs. 3 VOB/B aber verpflichtet.

c) Der Beklagte ist schließlich auch nicht gemäß § 17 Nr. 8 Abs. 2 S. 1 VOB/B zur Auszahlung der einbehaltenen Sicherheit verpflichtet. Danach ist ein Sicherheitseinbehalt nach Ablauf von zwei Jahren - gerechnet vom Zeitpunkt der Abnahme, die hier bereits im Jahr 2006 erfolgt ist - nur auszuzahlen, "sofern kein anderer Rückgabezeitpunkt vereinbart worden ist". Letzteres ist hier der Fall.

Die Vertragsparteien haben zwar Ziffer 8 Abs. 3 des Verhandlungsprotokolls, in dem der Sicherheitseinbehalt für die Dauer der Verjährungsfrist ausdrücklich geregelt war, gestrichen. Sie sind jedoch einig gewesen, dass die Beklagte zum Einbehalt einer Gewährleistungssicherheit berechtigt sein sollte und dieser Einbehalt durch eine Gewährleistungsbürgschaft abgelöst werden konnte. Das ergibt sich aus der handschriftlichen Ergänzung der Ziffer 8 Abs. 1 des Verhandlungsprotokolls in Verbindung mit dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 18.2.2010. Die Gewährleistungsbürgschaft wiederum sollte erst nach Ablauf der Verjährungsfrist für Mängelansprüche zurückgegeben werden, wie sich aus Ziffer 8 Abs. 1 des Verhandlungsprotokolls in Verbindung mit Ziffer 12.5. der "Bedingungen für Nachunterunternehmerverträge" ergibt. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Vertragsparteien die Dauer der Sicherung etwaiger Mängelansprüche in unterschiedlicher Weise davon abhängig machen wollten, ob eine Sicherung in Gestalt einer Gewährleistungsbürgschaft oder eines Sicherheitseinbehaltes vorgenommen wird, liegen nicht vor. Eine derartige Annahme erscheint vielmehr auch nicht gerechtfertigt im Hinblick darauf, dass die Vertragsparteien die Sicherungsmittel als gleichwertig angesehen haben.

Die Verjährungsfrist für Mängelansprüche haben die Vertragsparteien schließlich mit 5 Jahren und 3 Monaten vereinbart, beginnend mit der - im Jahr 2006 erfolgten - Abnahme (Ziffer 6 des Verhandlungsprotokolls). Danach ist der Sicherheitseinbehalt gegenwärtig nicht zur Auszahlung fällig. Die darauf gerichtete Klage war deshalb als zur Zeit unbegründet abzuweisen, ohne dass es letztlich auf die rechtlichen Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 14.4.2010 entscheidend ankam.