OLG Düsseldorf
Urteil vom 19.10.2011 27 W 1/11
vorhergehend: LG Duisburg, 12.08.2010 - 10 O 285/11
BGB § 311 Abs. 2 Nr. 1, §§ 823, 1004; VOB/A § 7 Abs. 1 Nr. 3; ZPO § 935

1. In einem Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte können den Bietern bei einer Verletzung von Vergaberegeln, denen der Auftraggeber unterworfen ist, Ansprüche auf Unterlassung eines Vertragsabschlusses zustehen.

2. Dieser Unterlassungsanspruch ist nicht auf willkürliche Handlungsweisen des Auftraggebers beschränkt und kann im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes durchgesetzt werden.

Gründe

I.

Der Antragsgegner betreibt eine Schule in S., die er umbauen und erweitern will. Zu diesem Zwecke schrieb er im Internetportal "......." u.a. Trockenbauarbeiten aus. Als Verfahrensart war das "Offene Verfahren" angegeben. Nach einer Vorbemerkung zum Formblatt 212 sollte das "Vergabeverfahren ... nach der 'Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen', Teil A 'Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen' VOB/A, Abschnitt 1)" erfolgen. Die Antragstellerin, die die Unterlagen angefordert hatte, rügte mit Schreiben vom 21. Juli 2011 verschiedene Punkte in den Vergabeunterlagen, die der Antragsgegner bzw. deren Beratungsgesellschaft beantwortete; zu diesem Zweck wurde der Submissionstermin auf den 04. August 2011 verlegt. Daraufhin erhob die Antragstellerin erneut Rügen, weil ihrer Ansicht nach kalkulationsrelevante Angaben fehlten und Leistungspositionen widersprüchlich seien. Auf diese Rügen ging der Antragsgegner mit Anwaltsschriftsatz vom 02. August 2011 sowie durch Schreiben seiner Beratungsgesellschaft ein und verlegte den Submissionstermin vom 09. August 2011. Die Antworten sah die Antragstellerin als unzureichend an, was der Antragsgegner zurückwies.

Die Antragstellerin hat daraufhin einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt mit der Begründung, der beabsichtigte Zuschlag auf der Grundlage der bisherigen Vergabeunterlagen sei rechtswidrig. Die Vergabeunterlagen verstießen in mehreren Punkten wegen Fehlens notwendiger kalkulationsrelevanter Angaben gegen das Verbot der Aufbürdung ungewöhnlicher Wagnisse (§ 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A).

Das Landgericht hat den Antrag ohne Anhörung des Antragsgegners mit Beschluss vom 12. August 2011 zurückgewiesen. Ansprüche auf Leistung könnten aus vorver-traglichem Schuldverhältnis nicht hergeleitet werden. Im Übrigen träfen die Rügen der Antragstellerin nicht zu, jedenfalls habe der Antragsgegner nicht willkürlich gehandelt.

Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde, mit der sie ihre Rügen wiederholt. Der Senat hat mit Beschluss vom 15. August 2011 im Wege der Zwischenverfügung der Antragsgegnerin untersagt, einen Vertrag abzuschließen.
Die Antragstellerin beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, in dem von ihm durchgeführten Vergabeverfahren "Umbau und Erweiterung der Willy-Weyer-Schule, S.-H., VE 18 Trockenbauarbeiten", Vergabe-Nr. 2011_18, keinen Vertrag auf der Grundlage der bisher verwendeten Vergabeunterlagen abzuschließen und bei fortbestehender Vergabeabsicht einen Vertrag nur unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts abzuschließen.
Der Antragsgegner beantragt, die Zwischenverfügung des Senats vom 15. August 2011 aufzuheben und die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.
Er meint, dass ihm durch eine Nebenbestimmung des Zuwendungsbescheides des Landes die Verpflichtung auferlegt worden sei, bei der Vergabe die VOB/A (1. Abschnitt) anzuwenden, verschaffe Bietern keine Rechte. In der Sache seien die Rügen der Antragstellerin unberechtigt; das ergebe sich bereits daraus, dass andere Bieter ohne Probleme Angebote abgegeben hätten. Im Übrigen falle die notwendige Abwägung zugunsten des Antragsgegners aus.


II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, über die der Senat nach mündlicher Verhandlung durch Urteil zu entscheiden hat (vgl. Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, Rdnr. 179), hat letztlich keinen Erfolg.

1. Der Senat hat allerdings bereits entschieden, dass dem Bieter in einem Vergabeverfahren, welches nicht den §§ 97 ff. GWB unterliegt, Unterlassungsansprüche bei einer Verletzung von Vergaberegeln, denen sich der Auftraggeber unterworfen hat, zustehen können. Neben unionsrechtlichen Anspruchsgrundlagen (vgl. dazu VG Mainz, NZBau 2011, 60; zum Rechtsschutz gegen Vergabeentscheidungen von Unionsinstitutionen s. auch EuG, Urteil vom 20.09.2011 - T-461/08 - Evropaiki Dynamiki/ Europäische Investitionsbank) kommen auch Unterlassungsansprüche im Hinblick auf die Unterwerfung des Auftraggebers unter bestimmte Vergaberegeln in Betracht (vgl. auch EuG, a.a.O., Rdnr. 89 zum Unionsrecht). Diesen Unterlassungsanspruch kann der Bieter im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes durchsetzen. Ob ein öffentlicher Auftraggeber in derartigen Fallgestaltungen zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes den unterlegenen Bieter rechtzeitig vor Auftragserteilung informieren muss (so EuG, a.a.O., Rdnrn. 118 ff. für das Unionsrecht), kann offen bleiben.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts beschränken sich Unterlassungsansprüche des Bieters daher nicht auf willkürliche Handlungsweisen des Auftraggebers. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (VergabeR 2011, 703 Rdnr. 15) entsteht zwischen dem Bieter und dem ausschreibenden Auftraggeber, der bestimmten Vergaberegeln kraft Gesetzes unterliegt oder sich bestimmten Vergaberegeln unterworfen hat, ein Schuldverhältnis, dass u.a. eine Rücksichtnahmepflicht des Auftraggebers zum Gegenstand hat. Außerhalb des Anwendungsbereichs der §§ 97 ff. GWB entsteht ein derartiges Rechtsverhältnis dann, wenn der Auftraggeber ankündigt, die Vergabe aufgrund bestimmter Regeln durchzuführen. Auch wenn man einen Unterlassungsanspruch auf denjenigen Bieter begrenzt, der Schadensersatzansprüche geltend machen kann (so Scharen, VergabeR 2011, 653, 661), so ist zu berücksichtigen, dass nach der neueren Rechtsprechung in den Fallgestaltungen, in denen ein Bieter bereits die Vergabeunterlagen als solche angreift, Schadensersatz für mehrere Bieter, insbesondere den rügenden Bieter, in Betracht kommt (BGH, a.a.O.).

Soweit das Landgericht unter Verweis auf die ältere Rechtsprechung des BGH davon ausgegangen ist, Schadensersatz könne nur derjenige erlangen, der auf die Einhaltung vergaberechtlicher Vorschriften vertraut habe, das sei bei einem die Vergaberechtswidrigkeit rügenden Bieter nicht der Fall, entspricht dies nicht der neueren Rechtsprechung. Die Auffassung des Landgerichts, Leistungsansprüche könnten aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis nicht abgeleitet werden, mag dies für Aufklärungspflichten zutreffen, dies gilt aber nicht für Rücksichtnahmepflichten.

Der Antragsgegner hat sich ausdrücklich der VOB/A (1. Abschnitt) unterworfen. Dass dies nur deswegen notwendig gewesen ist, weil er mit einer entsprechenden Auflage Zuwendungen des Landes erhalten hat, ist unerheblich. Eine derartige interne Verpflichtung zur Anwendung von Vergaberegeln besteht im Allgemeinen auch bei "klassischen" öffentlichen Auftraggebern, ohne dass deswegen erwogen würde, aus diesem Grunde Ansprüche zu verneinen (s. BGH, a.a.O.).
Die Anordnung kann allerdings nur auf Unterlassung eines Vertragsabschlusses lauten.

2. Der Antragstellerin steht jedoch ein Unterlassungsanspruch deshalb nicht zu, weil sie nicht glaubhaft gemacht hat, dass die Vergabeunterlagen vergaberechtswidrig sind.
Die Vergabeunterlagen verstoßen nicht gegen § 7 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 VOB/A. Gegen die Richtigkeit der Rügen spricht bereits die Tatsache, dass andere Bieter ohne Probleme Angebote haben einreichen können und auch die mitgeteilten Antworten des Antragsgegners nicht zum Anlass für Abänderungen an ihren Angeboten genommen haben. Der Antragsgegner hat mit Schriftsatz vom 19. September 2011 - teilweise unter Hinweis auf frühere Bieterinformationen - die Leistungsbeschreibung umfangreich erläutert. Darauf verweist der Senat zum überwiegenden Teil. Manche Rügen haben sich bereits durch die Bieterinformationen erledigt (z.B. zur Rüge, es sei unklar, wo die Giebel seien; zu Widersprüchlichkeiten in der Leistungsbeschreibung zur ein- oder zweilagigen Beplankung). Auch die unstreitig der Antragstellerin übersandten Pläne haben manche Rügen erledigt. Soweit danach immer noch Fragen hätten offen bleiben können, ist darauf hinzuweisen, dass der Antragsgegner der Antragstellerin eine Ortsbesichtigung angeboten hat.

Im Hinblick auf die Erörterung im Termin vom 28. September 2011 ist lediglich Folgendes auszuführen:

a) Fehlender Terminplan:

Die Antragstellerin rügt, es liege kein hinreichender Terminplan vor. Da die Trockenbauarbeiten mit anderen Gewerken abgestimmt werden müssten, müsse bereits jetzt ein genauer Bauzeitenplan vorgelegt werden, aus dem sich ergebe, wann und wo welche Trockenbauarbeiten stattzufinden hätten und welche Unterbrechungen einzuplanen seien. Der Antragsgegner verweist darauf, es sei ein Arbeitsbeginn und ein Endzeitpunkt angegeben.

§ 9 Abs. 1 VOB/A schreibt lediglich vor, dass die Ausführungsfristen ausreichend zu bemessen sind. § 9 Abs. 2 VOB/A sieht die Festsetzung von Einzelfristen nur im Interesse des Auftraggebers vor.

Durch den Hinweis (S. 10 Leistungsbeschreibung) darauf, dass die Arbeiten in mehreren Teil-Abschnitten zu erbringen seien, um andere Arbeiten zu berücksichtigen, es sei mit Unterbrechungen zu rechnen, stellt kein ungewöhnliches Wagnis dar. Dass Trockenbauarbeiten im hohen Maße mit anderen Gewerken abstimmungsbedürftig sind, ist diesen Arbeiten immanent und nichts Ungewöhnliches. Die Folgen für den Auftragnehmer werden dadurch minimiert, dass der Auftragnehmer laut Leistungsbeschreibung dann die Arbeiten "an anderer Stelle weiter...führen" kann. Die Antragsgegnerin hat dementsprechend in ihrer Erwiderung (Bl. 23) betont, dass "ein durchgängiger Einsatz von Personal und benötigter technischer Ausrüstung gewährleistet ist."

b) Arbeitsflächen

Die Antragstellerin rügt, es fehlten Angaben dazu, wann dem Auftragnehmer welche Arbeitsflächen (gemeint sind wohl Lagerflächen) für welchen Zeitraum zur Verfügung gestellt werden. Der Antragsgegner weist zu Recht darauf hin, dass laut Leistungsverzeichnis Lagerflächen nicht zur Verfügung stehen. Im Übrigen werden derartige Angaben - auch nach DIN 18299 - in der Praxis erst kurz vor bzw. während der Bauarbeiten erteilt.

c) Überstunden u.ä.

Es werden keine unzumutbaren Anforderungen dadurch gestellt, dass der Bieter Überstunden u.ä. einzukalkulieren hat. Dies entspricht den Regeln der VOB/B. Dadurch werden Ansprüche des Bieters wegen Behinderung u.ä. nicht abgeschnitten.

d) Im Termin vom 28. September 2011 ist deutlich geworden, dass sich ein Großteil der Rügen der Antragstellerin, aus der Leistungsbeschreibung seien nähere Einzelheiten zum Ort der Baumaßnahmen nicht ersichtlich, aufgrund der übergebene Pläne erledigt haben. Das gilt zum Beispiel zum Ort der Trennwand, (08.01.02.70 und zum Seminarraum, desgleichen die Gehrungsschnitte (08.01.02.50).
Auch zur Leistungsposition 08.02.02.60 liegen die Pläne vor, aus denen sich Art und Weise der notwendigen Arbeiten ermitteln lassen. Es mag sein, dass üblicherweise die einzelnen Massen separat errechnet werden und diese Rechenarbeit durch die Art der Ausschreibung dem Bieter auferlegt wird. Das ändert aber nichts daran, dass durch die Leistungsbeschreibung in Verbindung mit den Plänen die Leistung genau beschrieben ist.

d) Teilweise hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass die fehlenden Angaben in erheblicher Weise kalkulationsrelevant sein könnten. Auch nach Erörterung des Punktes "Weitspannträgerkonstruktion" bleibt offen, weshalb das Fehlen der Anzahl der Aufsatzpunkte bei den geringen Mengen die Antragstellerin in ihrer Kalkulation in nennenswerter Weise behindert. Das Gleiche gilt von dem Punkt "Art der geplanten Trennwand" oder - jedenfalls vor dem Hintergrund der vorgelegten Pläne und der Erläuterungen des Antragsgegners - "Breite des Abbruchs bei den Anpassungsarbeiten".

Es ist zwar nachvollziehbar (zu Pos. 08.01.02.30), dass unterschiedlicher Untergrund (Stahlbeton oder Gipskarton) wichtig ist. Der Antragsgegner hat in ihrer Bieterinformation darauf hingewiesen, dass es sich um überwiegenden Teil um Stahlbetondecke handele und der Bieter mit dem für ihn ungünstigsten Fall kalkulieren müsse. Dass diese Auskunft nicht für eine Kalkulation ausreichte, ist angesichts der Tatsache, dass andere Bieter ohne jede Nachfrage ein Angebot abgegeben haben, nicht glaubhaft.
e) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin wird dadurch, dass lediglich eine Schlupftür (provisorische Bautür) "nach eigener Wahl" (allerdings mit Größenangabe), dem Bieter nicht ein ungewöhnliches Wagnis überwälzt, auch ist die Leistungsbeschreibung nicht unklar. Diese Kleinigkeit konnte dem Bieter überlassen bleiben.

f) Dadurch, dass die Antragstellerin auf ihre Fragen hin Antworten erhalten hat, die anderen Bietern nicht zugänglich gemacht worden sind, ist eine Ungleichbehandlung nicht eingetreten. Die Antragstellerin wäre durch die Verfahrensweise nur dann benachteiligt worden, wenn andere Bieter in Unkenntnis der Antworten anders kalkuliert hätten. Das ist bei den Antworten, die lediglich auf die betreffenden Leistungspositionen verweisen, nicht der Fall. Insoweit trifft der angefochtene Beschluss des Landgerichts zu.


III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Eine Festsetzung des Streitwerts ist dem Senat gegenwärtig nicht möglich. Den Verfahrensbeteiligten wird aufgegeben, binnen einer Frist von 3 Wochen die notwendigen Angaben zu machen.