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Beschluss


VOB/A 2009 § 2 Abs. 1 Nr. 1, 2, § 2, § 7 Abs. 4 Nr. 1
1. Dem Auftraggeber ist es gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2, 2 VOB/A vergaberechtlich untersagt, nur solche Produkte zum Wettbewerb zuzulassen, für die die Einsatzfreigabe durch Aufnahme in die Einsatzfreigabeliste eines ganz konkreten, nationalen Prüfinstitutes bestätigt wurde.*)
2. Entsprechend § 7 Abs. 4 Nr. 1 hat der Auftraggeber bei Bezugnahme auf ausschließlich nationale, technische Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen den Zusatz "oder gleichwertig" anzubringen.*)
3. Der Auftraggeber hat in dem Vergabevermerk nachvollziehbar seine Erwägungsgründe zu dokumentieren, warum neben der Anwendung technischer (nationaler) Spezifikationen, weitere, individuell auf das konkrete Bauvorhaben bezogene Produkteinschränkungen in die Vergabeunterlagen aufgenommen wurden.*)
VK Sachsen, Beschluss vom 19.04.2011 - 1/SVK/010-11


In dem Nachprüfungsverfahren

"BAB A XXXXXX, BA 2, AS XXXXXX bis AS XXXXXX
Schutz- und Leiteinrichtungen"

Verfahrensbeteiligte:

....

hat die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen durch die Vorsitzende, Frau Kadenbach, die hauptamtliche Beisitzerin, Frau Neugebauer, sowie den ehrenamtlichen Beisitzer, Herrn Höhne, am 04.05.2011 nach mündlicher Verhandlung vom 19.04.2011 beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt ist.

2. Der Auftraggeber wird verpflichtet, das Vergabeverfahren bei Fortbestehen der Vergabeabsicht in den Stand nach der Vergabebekanntmachung zurückzusetzen und das Vergabeverfahren beginnend mit der Zusendung der Vergabeunterlagen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen.

3. Der Auftraggeber trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.
Die Verfahrensgebühr wird auf XXXXXX Euro festgesetzt.

4. Der Auftraggeber ist von der Zahlung der Gebühr befreit.

5. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.


I.

Der Auftraggeber schrieb im Amtsblatt der EU den Bauauftrag "Neubau A XXXXXX, BA 2, AS XXXXXX bis AS XXXXXX, Schutz- und Leiteinrichtungen" im Rahmen eines offenen Verfahrens aus.

Mit Schreiben vom 25.02.2011 beanstandete die Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin die Vergabeunterlagen, da sowohl die Baubeschreibung als auch das Leistungsverzeichnis Produktbeschränkungen enthielte. So würde das Leistungsverzeichnis an zahlreichen Stellen das Leitprodukt "XXXXXX" ausweisen, was einen Verstoß gegen § 7 Abs. 8 VOB/A darstelle. Zudem wiesen die Unterlagen weitere versteckte Produktbeschränkungen aus, so die unzulässige Bezeichnung des XXXXXX sowie der XXXXXX. Diese Bauteile wären der Konstruktionsfamilie "XXXXXX" zuzuordnen. Den Vergabeunterlagen sei für die Produkteinschränkung keine sachlich gerechtfertigte Begründung zu entnehmen noch würde der Auftragsgegenstand eine solche rechtfertigen. Außerdem sähe sie in dem angebrachten Zusatz "oder gleichwertig" den Bieter benachteiligt, der ein gleichwertiges Produkt anbiete. Denn dieser hätte stets den entsprechenden Gleichwertigkeitsnachweis zu führen und sei damit dem Risiko ausgesetzt, möglicherweise unvollständige Unterlagen einzureichen und dahingehend eine Ungleichbehandlung zu erfahren, wie in einer Entscheidung durch das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 23.03.2010, Az: VII Verg 61/09) ausgeführt worden sei. Eine weitere Verletzung des Gebotes der produkt- bzw. konstruktionsneutralen Ausschreibung sähe die Antragstellerin in der Beschränkung der Bauhöhe der Schutzblankenkonstruktion im Mittelstreifen auf 0,9 m, S. 4 der Baubeschreibung. Weiter monierte sie als unzulässig und einen Verstoß gegen § 7 Abs. 4 VOB/A, dass die auf den Seiten 14/15 der Baubeschreibung erhobene Anforderung, dass sämtliche Konstruktionen den TL-SP (Technische Lieferbedingungen für Stahlschutzplanken) entsprechen müssten, nicht den Zusatz "oder gleichwertig" enthielten. Weiter rügte die Antragstellerin die unter Ziffer 13 der "EU-Auforderung zur Angebotsabgabe" formulierte Forderung "In Anwendung des ARS 28/2010 vom 20.12.2010 dürfen grundsätzlich im Bereich von Bundesfernstraßen nur solche Systeme zum Einsatz kommen, für die Einsatzfreigaben für den jeweiligen Einsatzbereich vorliegen. Dabei ist die Einsatzfreigabeliste in der zur Angebotsabgabe gültigen Fassung anzuwenden." unter Hinweis auf die Entscheidung des OLG Koblenz (Beschluss vom 10.06.2010, Az: 1 Verg 3/10) als vergaberechtswidrig. § 7 Abs. 4 VOB/A, so die Auffassung der Antragstellerin, ordne bei Heranziehen von nationalen Spezifikationen stets die Zulassung gleichwertiger Produkte an. Zudem verletze eine zusätzliche nationale Bestätigung ausländischer Prüferzeugnisse den Gleichbehandlungsgrundsatz gegenüber Anbietern ausländischer Konstruktionen. Auch fehle eine Rechtfertigung, da gerade mit der DIN EN 1317 ein EU-einheitliches Verfahren eingeführt worden sei, das zusätzliche nationale Bestätigungen entbehrlich mache. Die Antragstellerin forderte den Auftraggeber auf, klarstellend mitzuteilen, welche konkreten Unterlagen, Dokumente und/oder Eigenerklärungen zu welchem Zeitpunkt zum Nachweis der Gleichwertigkeit einzureichen wären, um nicht dem Risiko der Unvollständigkeit des Angebotes ausgesetzt zu werden.

Der Auftraggeber reagierte auf den Rügevortrag mit Schreiben vom 11.03.2011. Zum Vorhalt der nicht produktneutralen Ausschreibung unter Angabe des Leitproduktes "XXXXXX" verwies er auf ein separat versandtes Bieterinformationsschreiben, mit welchem die Vorgabe des Leitproduktes "XXXXXX" aufgegeben worden sei. Weiter führte er aus, dass es sich bei den Bauteilen "XXXXXX" und "XXXXXX" um Konstruktionsteile und nicht um Produkte der Konstruktionsfamilie "XXXXXX" handeln würde. Insofern sei die Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 23.03.2010, Az: VII Verg 61/09) nicht einschlägig. Ergänzend verwies er auf die XXXXXX. Der Auftraggeber widersprach der Auffassung der Antragstellerin, dass die Beschränkung der maximalen Bauhöhe auf 0,9 m für einen Teil der Strecke eine Verletzung des Gebotes der produkt- bzw. konstruktionsneutralen Ausschreibung darstelle. Es obliege dem Auftraggeber, eine solche Festlegung zur maximalen konstruktionsbedingten Bauhöhe zu treffen, zumal diese den Anforderungen der Verkehrssicherheit entspräche. Der Auftraggeber trat dem Einwand des fehlenden Zusatzes "oder gleichwertig" auf Seite 15 der Vergabeunterlagen entgegen. Denn dort wäre der Zusatz "analog" vermerkt und außerdem ergäbe sich die Zulassung gleichwertiger Produkte aus der XXXXXX selbst. Der Auftraggeber führte weiter aus, dass die Erfassung der angebotenen Konstruktionen in der Einsatzfreigabeliste der BASt eine zwingende Anforderung darstelle. Dazu gäbe es keine Alternative. Mit der Umsetzung dieser Forderung folge der Auftraggeber dem Allgemeinen Rundschreiben ARS 28/10, welches ein bundeseinheitliches und anforderungsgerechtes Sicherheitsniveau verfolge. Außerdem sei es dem XXXXXX nicht möglich, selbst möglicherweise angebotene Systeme im Sinne des einheitlichen Sicherheitsniveaus zu überprüfen, da die Prüfung nach einem bestimmten Kriterienkatalog durchzuführen sei und sich als sehr komplex darstelle. Darin läge nach Überzeugung des Auftraggebers auch der Unterschied zu der von der Antragstellerin in Bezug genommene Entscheidung des OLG Koblenz (Beschluss vom 10.06.2010, Az: 1 Verg 3/10), da in dem dort zu entscheidenden Sachverhalt die TL - Transportable Schutzeinrichtungen zu beachten gewesen wären, bei denen die BASt Prüfberichte anderer Prüfinstitute mit einer Kurzbestätigung versehe und diese in die Freigabeliste aufnehmen würde und keine eigenen Prüfpunkte mehr abarbeite. Eine Ungleichbehandlung ausländischer Anbieter gegenüber inländischen, wie von der Antragstellerin behauptet, wäre durch den Auftraggeber weder in Bezug auf die erhobene Forderung noch im Verfahren bei der BASt erkennbar.

Nach Prüfung des Erwiderungsschriftsatzes des Auftraggebers wandte sich die Antragstellerin erneut mit Schreiben vom 13.03.2011 an diesen und machte deutlich, dass sie bis auf Weiteres bei den vorgegebenen Konstruktionsteilen wie "XXXXXX" und "XXXXXX" von Konstruktionen konkreter Anbieter ausginge, da andere Anbieter anders geformte Konstruktionsteile anböten. Aus der Leistungsbeschreibung würde sich nicht ergeben, warum genau diese besondere Form der Konstruktionsteile erforderlich sei, zudem würde der Zusatz "oder gleichwertig" fehlen. Auch würde sich für die Antragstellerin das Verfahren insoweit als intransparent darstellen, als der Auftraggeber hinsichtlich der Bieteranfrage zur Nachweisführung der Gleichwertigkeit lediglich auf die Einsatzfreigabeliste verwiesen hätte. An ihrer Rüge zur maximal vorgegebenen Bauhöhe von 0,90 m halte sie fest. Der Auftraggeber hätte nicht überzeugend dargelegt, dass Konstruktionen oberhalb einer Bauhöhe von 0,9 m die Sicherheit der Verkehrsteilnehmer stets sicherheitsrelevant beeinträchtige. Die Antragstellerin gehe vielmehr davon aus, dass auch oberhalb einer Konstruktionshöhe von 0,9 m ein gleichwertiges Sicherheitsniveau nicht generell ausgeschlossen sei. Klarstellend formulierte die Antragstellerin, dass sie den Auftraggeber nunmehr so verstanden hätte, dass "analog" den Zusatz "oder gleichwertig" meine. Die erhobenen Forderungen einer Produktprüfung durch die BASt und die zwingende Eintragung der angebotenen Konstruktionen in die BASt-Einsatzfreigabeliste würden sich für die Antragstellerin nach wie vor als vergaberechtswidrig darstellen. Seitens der Antragstellerin könne nicht eingeschätzt werden, ob der Auftragsgegenstand über die DIN EN 1317 hinaus die zusätzliche Anforderung weiterer Kriterien rechtfertige und welche das wären. Soweit dem Auftraggeber solche Kriterien bekannt wären, bat die Antragstellerin um entsprechende Mitteilung.
Mit einem weiteren Schreiben vom 14.03.2011 wandte sich die Antragstellerin erneut an den Auftraggeber. Sie trug vor, dass sie nunmehr davon ausgehe, dass bei den XXXXXX entlehnten Konstruktionsbezeichnungen nach § 7 Abs. 4 Nr. 1 Satz 2 VOB/A gleichwertige Konstruktionen zur Wertung zugelassen würden und der Nachweis der Gleichwertigkeit auf gesonderte Anforderung des Auftraggebers durch das Prüfzeugnis eines anerkannten Prüfinstitutes, das bei Vorlage nicht älter als vier Monate sein dürfte, geführt werden könnte. Hinsichtlich ihrer Rüge der maximal zulässigen Bauhöhe von 0,9 m führte die Antragstellerin ergänzend aus, dass den Ausschreibungsunterlagen nicht zu entnehmen sei, welcher technischen Spezifikation diese Vorgabe entnommen worden sei, denn in der RPS 2009 würde sich eine solche Vorgabe ausdrücklich nicht finden. Auch würde sich aus den Vergabeunterlagen nicht ergeben, welche Gruppe von Verkehrsteilnehmern die Wahl dieser Bauhöhe erforderlich mache. Die Antragstellerin führte weiter aus, dass sie die Forderung nach transparenter Angabe der aktuellen Kriterien, auf deren Grundlage die BASt Schutzeinrichtungen vor Erteilung der Einsatzfreigabe prüfen würde, erneuern wolle. Diese Kriterien müssten bekanntgemacht werden, um den nach § 7 Abs. 4 Nr. 1 Satz 2 VOB/A für zulässig gehaltenen Alternativbeweis antreten zu können. Die Antragstellerin machte deutlich, dass es nach ihrer Auffassung nicht möglich sei, sich mit nationalen Regelungen über Gemeinschaftsrecht hinwegzusetzen. Klarstellend fragte die Antragstellerin an, ob der Auftraggeber beabsichtige, bereits bei der BASt beantragte, jedoch noch nicht in der Einsatzfreigabeliste ausgewiesene Produkte zur Wertung zulassen wolle. Die Antragstellerin bat abschließend unter Fristsetzung um Rückäußerung zu den dargestellten Problemen.

Der Auftraggeber reagierte auf die Schreiben vom 13.03.2011 und 14.03.2011 mit Schreiben vom 18.03.2011 und trat den Vorwürfen der Antragstellerin erneut entgegen. Die Bezeichnungen "XXXXXX" und "XXXXXX" würden Konstruktionsteile nach XXXXXX bezeichnen. Der Zusatz "oder gleichwertig" sei nicht erfolgt, weil der Auftraggeber aus Sicherheitsinteressen und Erfordernissen einer reibungslosen Unterhaltung ausschließlich diese gefordert hätte. Zur Einschränkung der Bauhöhe ergänzte der Auftraggeber seine Ausführungen dahingehend, dass sich diese auf Grund des Straßenverlaufes erforderlich mache. Diese begrenzte Bauhöhe diene der Einhaltung der Haltesichtweite, die aus Sicherheitsgründen der Verkehrsteilnehmer nicht unterschritten werden dürfte. Ausführungen dazu fänden sich in der Richtlinie für die Anlage von Autobahnen, Ausgabe 2008, RAA 2008. Nach seiner Auffassung würden in der Einsatzfreigabeliste nur positiv geprüfte Produkte der BASt ausgewiesen werden. Da die Antragstellerin bereits mit Produkten in der Einsatzfreigabeliste gelistet sei, gehe der Auftraggeber davon aus, dass der Antragstellerin die vorzulegenden Unterlagen zur Prüfung der Produkte bekannt wären. Außerdem könne sie diese bei der BASt selbst nachfragen. Schlussendlich machte der Auftraggeber deutlich, dass es für die Teilnahme an dem Vergabeverfahren ausschlaggebend sei, dass das angebotene Produkt in der Einsatzfreigabeliste aufgeführt sei. In Folge des hohen Verkehrssicherheitsniveaus in der gesamten Bundesrepublik sei ein Alternativbeweis neben der Listung in der Einsatzfreigabeliste der BASt nicht möglich.

Die Antragstellerin wandte sich mit erneutem Schreiben vom 21.03.2011 an den Auftraggeber. Sie führte aus, dass es nicht vergabekonform sei, wenn der Auftraggeber gleichwertige Konstruktionsteile zu den XXXXXX und den XXXXXX bei der Wertung nicht zulassen würde. Ein nachgeschobenes Interesse an Sicherheit und einer reibungslosen Unterhaltung sei durch sie nicht nachvollziehbar. Daher würde von ihr bestritten, dass Konstruktionen mit anders geformten Teilen als XXXXXX und XXXXXX eine reibungslose Unterhaltung behindern würden. Aus den Vergabeunterlagen würde sich nicht ergeben, warum ausschließlich die vorgegebenen Konstruktionsteile im Gegensatz zu anderen nach der DIN EN 1317 positiv getesteten Produkten dem nicht näher bestimmten Sicherheitsinteresse des Auftraggebers gerecht würden. Hinsichtlich der maximal zulässigen Bauhöhe würde die Antragstellerin nach wie vor bestreiten, dass nur diese Vorgabe von maximal 0,90 m eine Haltesichtweite gewähre, die den Verkehrsteilnehmern eine Reaktion auf gefährliche Verkehrssituationen im weiteren Streckenverlauf ermögliche. Auch würde bestritten, dass der nachträglich benannten Richtlinie Gültigkeit und Relevanz im Sinne von § 7 Abs. 4 VOB/A zukomme. Aber selbst in diesem Falle wäre die Vorgabe mit dem Zusatz "oder gleichwertig" zu versehen. Schlussendlich machte sie deutlich, an ihren Rügen festhalten zu wollen.

Am 23.03.2011 ging bei der erkennenden Vergabekammer - zunächst per Fax - ein Antrag auf Vergabenachprüfung, eingereicht von der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin, ein. Zur Begründung verwies die Antragstellerin auf ihren bisherigen Rügevortrag und führte ergänzend aus. Die Ausschreibung verletze das Gebot der produkt- und konstruktionsneutralen Ausschreibung. Vergabekonform wäre eine Vorgabe definierter Parameter entsprechend der DIN EN 1317 in Verbindung mit der nationalen Spezifikation RPS 2009 gemäß § 7 Abs. 4 Nr. 1 VOB/A. Soweit es auf eine besondere Einsatztauglichkeit für eine bestimmte örtliche Situation ankäme, könnten weitere nationale Spezifikationen, stets versehen mit dem Zusatz "oder gleichwertig", hinzugezogen werden. Unter Hinweis auf die Entscheidung des OLG Koblenz, Beschluss vom 10.06.2010, Az: 1 Verg 3/10, sei es so möglich, die zu liefernden und herzustellenden Schutzplankenkonstruktionen durch hinreichend genaue und allgemeinverständliche Leistungsklassen zu beschreiben. Gleichfalls hätte das OLG Koblenz in dieser Entscheidung die ausschließliche Zulassung solcher Produkte, die durch die BASt geprüft und in der Einsatzfreigabeliste ausgewiesen würden, als nicht vergabekonform beschrieben. Insoweit dürfte nach Auffassung der Antragstellerin eine zusätzliche nationale Bestätigung für die Anforderungen der DIN EN 13 17 bereits den Gleichbehandlungsgrundsatz im Verhältnis zu Anbietern mit nationalen Prüferzeugnissen verletzen.
Die Antragstellerin beantragte: "..... den Antragsgegner zu verpflichten, im antragsgegenständlichen Vergabeverfahren auf der Grundlage der angegriffenen Ausschreibungsunterlagen keinen Zuschlag zu erteilen und die festgestellten Mängel unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu heilen. Da von einem fortbestehenden Beschaffungsbedarf ausgegangen werden kann, kommen eine Zurücksetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe oder eine Neuausschreibung nach Aufhebung in Betracht, beides auf der Grundlage einer um unzulässige produktbeschränkende Vorgaben bereinigten, konstruktionsneutralen Leistungsbeschreibung unter Aufgabe der Forderung nach Aufnahme in die Einsatzfreigabeliste der BASt....".

Nach Zustellung des Antrages übersandte der Auftraggeber die Vergabeakte.

Mit Schreiben vom 31.03.2011 trat der Auftraggeber dem Antrag auf Vergabenachprüfung entgegen, wobei er im Wesentlichen auf seine bisherigen Ausführungen zurückgriff und nochmals umfänglich und dezidiert zu den Vorwürfen der Antragstellerin Stellung nahm. Im Kern führte er aus, dass die Bezeichnung der Konstruktionsteile "XXXXXX" und "XXXXXX" nicht gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung verstoße. Bei der allgemeinen Bezeichnung eines Bauteiles handle es sich nicht um eine Vorgabe eines Leitproduktes i.S.v. § 7 Abs. 8 VOB/A. Vielmehr hätte der Auftraggeber hinsichtlich der Schutzplanken auf Grund unterhaltstechnischer und konstruktiver Erfordernisse nur bestimmte Bauteile ausgeschrieben, wodurch ein Angebot eines gleichwertigen Bauteils nicht möglich sei. Denn es gäbe kein weiteres Bauteil, welches einem XXXXXX entspräche. Dasselbe gelte ebenso für den "XXXXXX". Die konkrete und ausschließliche Bezeichnung der Bauteile sei im Hinblick auf den Ausschreibungsgegenstand erforderlich gewesen. Denn aus unterhaltstechnischer Sicht entständen durch den Einsatz verschiedener Holmprofile und Pfostenarten Erschwernisse in Hinblick auf durchzuführende spätere Reparaturen der Schutzeinrichtungen. Dabei sähe sich der Auftraggeber nicht verpflichtet, in der Leistungsbeschreibung oder in der Begründung zur Baubeschreibung diese Forderungen zu den Bauteilen näher zu begründen. Zudem ergäbe sich das Erfordernis hinsichtlich "XXXXXX" im Übrigen aus den Vergabeunterlagen, speziell aus den Plänen, wo die Systeme XXXXXX und XXXXXX zu errichten wären, was gleichbedeutend den Verbau der "XXXXXX" ergäbe. Zu der Beschränkung der Bauhöhe verwies der Auftraggeber auf die örtlichen Gegebenheiten des Streckenverlaufs und den zu berücksichtigenden Richtlinien für die Anlage von Autobahnen 2008 (RAA 2008). Vorliegend hätte sich unter Berücksichtigung der Kuppenausrundung in der Gradiente und der Kurveninnenradien ergeben, dass die Haltesichtweite bei einem Einsatz von Systemen nur mit einer maximalen Bauhöhe von 0,9 m gewährleistet würde. Dabei diene die Haltesichtweite der Verkehrssicherheit und der Qualität des Verkehrsablaufes und hätte die Aufgabe, dem Verkehrsteilnehmer das rechtzeitige Anhalten bei Gefahr zu ermöglichen. Die nach RAA 2008 erforderliche Haltesichtweite setze sich aus Reaktionszeit und Bremsweg zusammen, wobei diese je nach Geschwindigkeit und Längsneigung variiere. Daher hätte sich vorliegend ergeben, dass die erforderliche Haltesichtweite nur bei dem Einsatz mit einer Systemhöhe von 0,9 m sichergestellt werden könne, wobei auch hierbei streckenweise darüber hinaus Geschwindigkeitsbeschränkungen bei Nässe erforderlich wären. Der Auftraggeber machte auch deutlich, an seiner Forderung unter Ziffer 13 der EU-Aufforderung, nur Konstruktionen zuzulassen, welche in der Einsatzfreigabeliste der BASt geführt werden, festhalten zu wollen. Mit dem Allgemeinen Rundschreiben Nr.28/ 2010 (ARS 28/10) vom 20. Dezember 2010 des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung sei für den Bereich der Bundesfernstraßen die Einsatzfreigabeliste mit der Maßgabe eingeführt worden, dass grundsätzlich für den Bereich der Bundesfernstraßen nur solche Systeme einzusetzen wären, hinsichtlich derer eine Einsatzfreigabe für den jeweiligen Einsatzbereich vorläge. Dies diene letztlich der Sicherstellung eines bundesweit einheitlichen Sicherheitsniveaus, der Vereinfachung der Ausschreibung und des Vergabeverfahrens sowie letztlich auch den Interessen der Bewerber/ Bieter, die die jeweiligen Unterlagen und Prüfzeugnisse nicht bei jeder einzelnen Ausschreibung erneut vorlegen müssten, wenn sie einmal auf der Einsatzfreigabeliste der BASt geführt würden. Die Prüfkriterien würden sich aus der DIN EN 1317 und weiteren spezifischen nationalen Vorschriften (XXXXXX, XXXXXX und den XXXXXX) ergeben. Zudem würden auch die Erkenntnisses der aktuellen Unfallgeschehen bzw. entsprechende Praxiserfahrungen einbezogen. Dabei diene die Einsatzfreigabeliste der Anwendung und Umsetzung der Richtlinien für passiven Schutz an Straßen durch Fahrzeug-Rückhaltesysteme 2009 (RPS 2009), die die Forderungen der europäischen Norm DIN EN 1317 bei der Errichtung passiver Schutzeinrichtungen an Straßen umsetze. Nach Ansicht des Auftraggeber entspräche der Sachverhalt in dem von der Antragstellerin zitierten Beschluss des OLG Koblenz, Beschluss vom 10.06.2010, Az: 1 Verg 3/ 10, nicht dem vorliegenden. In diesem Verfahren hätte es sich um transportable Schutzeinrichtungen gehandelt, bei denen sich die Praxis der BASt in den vergangenen Jahren dahingehend entwickelt hätte, dass an die Stelle eines umfangreichen BASt-Prüfzeugnisses eine Kurzbestätigung in Verbindung mit der Aufnahme in eine Einsatzfreigabeliste getreten war. Vorliegend würden sich die Prüfungskriterien der BASt an der europäischen Norm DIN EN 1317 orientieren bzw. dieser entsprechen. Dabei würden auf deutschen Bundesfernstraßen nur solche Konstruktionen zum Einsatz gelangen, welche der DIN EN 1317 und den entsprechenden spezifizierenden nationalen Vorschriften entsprächen. Damit würden jedoch keine Konstruktionen oder Bauteile in- oder ausländischer Hersteller von vornherein ausgeschlossen. Ein Alternativbeweis zur Eintragung in der Einsatzfreigabeliste sei jedoch nach Auffassung des Auftraggebers nicht möglich. Der Auftraggeber wies schlussendlich noch einmal darauf hin, dass das Prüfverfahren der BASt keine über die grundsätzlichen Anforderungen der DIN EN 1317 hinausgehenden Forderungen stelle, sondern bei der Prüfung der Voraussetzungen nach DIN EN 1317 auch nationale Spezifikationen beachte.

Der Antragstellerin wurde die beantragte Akteneinsicht - per Fax - in Auszügen aus der Vergabeakte - teilweise geschwärzt - gewährt.

Die Antragstellerin erwiderte unter Berücksichtigung der gewährten Akteneinsicht auf den Schriftsatz des Auftraggebers mit Schreiben vom 06.04.2011 und führte aus, dass die Darlegungen des Auftraggebers den Beanstandungen der Antragstellerin nicht abzuhelfen vermögen. Der Antragsgegner verteidige die Vorgabe konkreter Konstruktionsteile mit unterhaltungstechnischen und konstruktiven Erfordernissen. Dabei hätte die Akteneinsicht ergeben, dass sich zu den Darstellungen des Auftraggebers in der Vergabeakte lediglich ein Vermerk vom 02.03.2011 befände, der der Erwiderung ihres Rügevortrages gedient hätte, aber nicht der Erstellung der Leistungsbeschreibung. Insoweit läge ein Dokumentationsmangel vor. Die Antragstellerin vertiefte nochmals ihre bisherigen Ausführungen und brachte ihre Überzeugung zum Ausdruck, dass es möglich sei, mit anderen als vom Auftraggeber bestimmten Konstruktionsteilen die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses zu erfüllen. Ob auf unterschiedlichen Autobahnabschnitten unterschiedliche Konstruktionen zuzulassen sind, müsse nach den Maßstäben des Vergaberechts beurteilt werden. Dabei würden nach der DIN EN 1317 geprüfte und zugelassene Übergänge die Montage eines anderen Systems an das vorhandene ermöglichen. Die Antragstellerin führte aus, dass sie hinsichtlich des XXXXXX nunmehr den Ausführungen des Auftraggebers folgen würde. Die Antragstellerin ginge allerdings weiter davon aus, dass die Vorgabe der maximalen Bauhöhe von 0,9 m nicht die Voraussetzungen des § 7 Abs. 8 VOB/A erfüllen würde. Der Auftraggeber bliebe auch unter Hinzuziehung der RAA und dem Verweis auf örtliche Gegebenheiten des Streckenverlaufs einen Vortrag schuldig, welche konkreten Maße und Berechnungen für die drei betreffenden Autobahnabschnitte zwingend zu dieser Vorgabe führen würde. Nach Auffassung der Antragstellerin müsse es auch möglich sein, Konstruktionen mit einer Bauhöhe geringfügig über 0,9 m einzusetzen, bei denen Konstruktionsteile gleichwohl so angeordnet würden, dass oberhalb von 0,9 m keinerlei relevante Sichteinschränkung vorläge. Solche Konstruktionen müssten nach § 7 Abs. 4 VOB/A mindestens als gleichwertig zur Wertung zugelassen werden, für die die Anforderungen an den Gleichwertigkeitsnachweis zu formulieren wären. Hinsichtlich der Problematik der Einsatzfreigabeliste BASt führte die Antragstellerin zunächst aus, dass auf der aktuellen BASt-Einsatzfreigabeliste ein System der Antragstellerin veröffentlicht sei und weitere drei XXXXXX, die mit den Systemen der Antragstellerin kompatibel wären. Dabei befänden sich die von der Antragstellerin im Jahr 2009 beantragten Systeme immer noch in einer abschließenden Bearbeitung bei der BASt. Die Antragstellerin machte abermals deutlich, dass sie die Forderung nach einer ausnahmslosen Aufnahme der angebotenen Konstruktionen in die Einsatzfreigabeliste als vergaberechtlich unzulässig betrachte und das Allgemeine Rundschreiben 28/2010 vom 20.12.2010 des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung nicht geeignet sei, europarechtlich nicht zulässige Einschränkungen im Wettbewerb zu rechtfertigen. Denn der europäische Markt für Fahrzeug-Rückhaltesysteme sei mittels der DIN EN 1317 durch Vorgabe konstruktionsneutraler Prüfkriterien harmonisiert worden und zudem sei die Kennzeichnungspflicht der Konstruktionsteile nach DIN EN 1317 ab dem 01.01.2011 zwingend. Eine zusätzliche nationale Bestätigung der Einhaltung der Prüfkriterien und die Aufnahme in eine Einsatzfreigabeliste seien damit nicht nur entbehrlich; sie konterkariere vielmehr die Bemühungen um eine Harmonisierung. Der Auftraggeber würde die Darlegungs- und Beweislast für die Zulässigkeit dieser Prüfkriterien der BASt, wenn er deren Verfahren zwingend vorgibt und gleichzeitig einen Alternativbeweis, z.B. mittels Prüfzeugnis nach der DIN EN 1317 und der CE-Kennzeichnung, ausschließt, tragen. Für den Fall der Nichtabhilfe würde die Antragstellerin die Forderung des Auftraggebers nach Aufnahme in die Einsatzfreigabeliste der BASt der Europäischen Kommission zur Anzeige zu bringen.

Mit Schreiben vom 18.04.2011 trat der Auftraggeber nochmals den Vorwürfen der Antragstellerin entgegen und trug vertiefend und wiederholend vor.

In der mündlichen Verhandlung am 19.04.2011 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen. Auf die Niederschrift zur mündlichen Verhandlung wird insoweit verwiesen. Wegen des übrigen Vorbringens der Beteiligten wird auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen haben, ergänzend Bezug genommen.

Im Ergebnis der mündlichen Verhandlung stellte die Antragstellerin ihre Anträge aus dem Antragsschriftsatz vom 23.03.2011:
"..... den Antragsgegner zu verpflichten, im antragsgegenständlichen Vergabeverfahren auf der Grundlage der angegriffenen Ausschreibungsunterlagen keinen Zuschlag zu erteilen und die festgestellten Mängel unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu heilen. Da von einem fortbestehenden Beschaffungsbedarf ausgegangen werden kann, kommen eine Zurücksetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Aufforderung zur Angebotsabgabe oder eine Neuausschreibung nach Aufhebung in Betracht, beides auf der Grundlage einer um unzulässige produktbeschränkende Vorgaben bereinigten, konstruktionsneutralen Leistungsbeschreibung unter Aufgabe der Forderung nach Aufnahme in die Einsatzfreigabeliste der BASt....".

Der Auftraggeber stellte seinen Antrag aus dem Antragserwiderungsschriftsatz vom 31.03.2011, "den Antrag der Antragstellerin abzulehnen".


II.

1. Der Antrag auf Nachprüfung des Vergabeverfahrens ist zulässig.

a) Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß § 2 der Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über Einrichtung, Organisation der Vergabekammern des Freistaates Sachsen (SächsVgKVO) vom 23.03.1999 (SächsGVBl. S. 214), zuletzt geändert durch Verordnung vom 31.03.2004 (SächsGVBl. S. 135), für den Antrag zuständig.

b) Der Auftraggeber unterliegt gemäß § 98 Nr. 1 GWB dem Vergaberechtsregime.

c) Bei dem hier ausgeschriebenen Auftrag handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag im Sinne von § 99 Abs. 3 GWB.

d) Der Anwendungsbereich des vierten Teils des GWB ist nur eröffnet, wenn der geschätzte Auftragswert den Schwellenwert erreicht oder übersteigt, § 100 Abs. 1 GWB. § 100 Abs. 1 GWB verweist bezüglich der Schwellenwerte auf eine Rechtsverordnung nach § 127 GWB. Die Bundesregierung hat mit der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung - VgV) eine Rechtsverordnung i. S. d. § 127 Nr. 1 GWB erlassen.
Zum Zeitpunkt der Ausschreibung galt unmittelbar der mit Verordnung (EG) Nr. 1177/2009 der Kommission vom 30.11.2009 zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates festgesetzte Schwellenwert für Bauaufträge in Höhe von 4.845.000 Euro. Vorliegend handelt es sich um eine Teilbaumaßnahme einer Gesamtbaumaßnahme. Die Schätzung des Auftragswertes für die Gesamtbaumaßnahme beziffert der Auftraggeber mit über XXXXXX Mio. Euro. Die Baumaßnahme überschreitet demnach den Schwellenwert deutlich.

e) Die Antragstellerin ist antragsbefugt.
Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in bieterschützenden Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB und zumindest einen drohenden Schaden durch den individuell behaupteten Vergaberechtsverstoß darlegt. Dies setzt regelmäßig ein eigenes wertbares Angebot voraus. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt; denn die Antragstellerin hat sich unstreitig nicht mit einem Angebot an dem Vergabeverfahren beteiligt. Vielmehr rügte die Antragstellerin die ihr übersandten Vergabeunterlagen mehrmals als vergaberechswidrig. Die Vergabeunterlagen würden solche Produkteinschränkungen aufweisen, die ihr die Abgabe eines Angebotes unmöglich erscheinen ließen.

Nach der herrschenden Meinung in der Vergaberechtssprechung kann nur ausnahmsweise eine Antragsbefugnis trotz unterlassener Angebotsabgabe in Betracht kommen, wenn das Unternehmen gerade vorträgt, durch den gerügten Vergaberechtsverstoß an der Abgabe oder sogar schon an der Erstellung des Angebotes gehindert zu sein, wobei dann das antragstellende Unternehmen, welches kein Angebot abgegeben hat, eine erhöhte Darlegungs- und Beweislast trifft und substantiiert darlegen muss, an der Angebotseinreichung gerade durch ein vergaberechtswidriges Verhalten des Auftraggebers gehindert worden zu sein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.01.2009, Az.: Verg 59/08, OLG Dresden, Beschluss vom 04.07.2008, Az.: WVerg 3/08, Beschluss vom 29.10.2009, Az.: WVerg 0010/08). Diesen Vortrag hat die Antragstellerin vorliegend geleistet; sie hat schlüssig dargelegt, dass nach ihrer Rechtsauffassung im Leistungsverzeichnis und den sonstigen Vergabeunterlagen verdeckte Produktbeschränkungen beständen, die dem Zusatz "oder gleichwertig" bedurft hätten. Außerdem hätte der Auftraggeber gegen geltendes Vergaberecht verstoßen, in dem er zusätzlich zu der seit 01.01.2011 vorzunehmenden CE-Kennzeichnung für sämtliche Konstruktionen der Fahrzeugrückhaltesysteme auf der Grundlage der EN 1317 eine weitere Prüfung der angebotenen Konstruktionen durch die BASt (Bundesanstalt für Straßenwesen) fordere, um schlussendlich nur solche Angebote zur Wertung zuzulassen, die in der BASt-Einsatzfreigabeliste zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe ausgewiesen sind. Da die durch die Antragstellerin anzubietenden Konstruktionen sämtlichst die CE-Kennzeichnung aufweisen würden, sähe sie sich durch die darüber hinausgehende, ihrer Auffassung nach vergaberechtlich unzulässige Produktanforderung "Eintragung in die BASt-Einsatzfreigabeliste" nicht in der Lage, ein Angebot zu unterbreiten.
Nach der Darstellung der Antragstellerin drohte ihr durch die behauptete Rechtsverletzung auch ein Schaden zu entstehen. Im Hinblick auf die Funktion des Nachprüfungsverfahrens, den Primärrechtsschutz zu gewährleisten, ist ein Schaden im Sinne des § 107 Abs. 2 GWB dann gegeben, wenn durch den behaupteten Vergaberechtsverstoß und die damit einhergehende Rechtsverletzung die Aussicht des Antragstellers, den Zuschlag zu erhalten, zumindest verschlechtert worden sein könnte (BVerfG, Beschluss vom 29.07.2004, Az.: 2 BvR 2248/03). Dabei reicht es grundsätzlich aus, dass nach der Darstellung eines Antragstellers eine Verletzung eigener Rechte möglich erscheint (vgl. BGH, Beschluss vom 26. 09. 2006, Az.: X ZB 14/06). Dies ist vorliegend der Fall. Der drohende Schaden liegt im Verlust der Zuschlagschance. Denn die Antragstellerin könnte sich möglicherweise mit einem gleichwertigen Angebot, dessen Konstruktionen alle erforderlichen technischen Spezifikationen erfüllen, an der Ausschreibung beteiligen, wenn die behauptete Vergaberechtsverletzung, nur Konstruktionen zuzulassen, die in der Einsatzfreigabeliste aufgeführt sind, behoben würde.

Die Antragsbefugnis ist vorliegend gemäß § 107 Abs. 2 GWB gegeben.

f) Die Antragstellerin stellte einen zulässigen Nachprüfungsantrag nach §§ 107 Abs. 3, 108 GWB.
Zunächst obliegt einem Bieter die Verpflichtung, soweit er sich in einem Vergabeverfahren in seinen Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt sieht, jeden vermeintlichen Vergaberechtsverstoß unverzüglich und separat zu rügen, um in einem Vergabenachprüfungsverfahren in zulässiger Weise gehört werden zu können, § 107 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 GWB. Soweit die Antragstellerin - wie vorliegend - einen Vergaberechtsverstoß, der ursächlich in den Vergabeunterlagen begründet sei, rügt, muss sie diesen entsprechend § 107 Abs. 3 Nr. 2 spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber rügen.
Die Antragstellerin trug ihre Rügen mit Schreiben vom 25.02.2011 vor, wobei sie sich auf die Bekanntmachung vom 22.02.2011 bezog, in der als Abgabetermin für die Angebote der 31.03.2011, 11.30 Uhr, bestimmt war. Damit hat die Antragstellerin unzweifelhaft die vermeintlichen Vergaberechtsverstöße unverzüglich gerügt, § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB. Gleichzeitig entsprach dieser Rügevortrag § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB.

Die Antragstellerin entsprach auch den Vorgaben gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB.
Denn danach ist ein Antrag unzulässig, wenn mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind. Voraussetzung für die Präklusionswirkung gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB ist nach der Rechtsprechung allerdings, dass der Auftraggeber in der Bekanntmachung im Amtsblatt der EU auf diese Regelung hingewiesen hat (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 04.03.2010, Az.: 13 Verg 1/10). Diese Voraussetzung hat der Auftraggeber vorliegend erfüllt, in dem er in der Bekanntmachung unter Ziffer VI.4.2) ausführte ".....Auf die Unzulässigkeit eines Nachprüfungsantrages nach Ablauf der Frist des § 107 Abs.3 Nr. 4 GWB (15 Tage nach Eingang des Nichtabhilfebescheides auf eine Rüge) wird hingewiesen." Das Rügeerwiderungsschreiben, in dem der Auftraggeber der Antragstellerin mitteilte, den Rügen nicht abhelfen zu wollen, ist vom 11.03.2011. Die Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin reichte am 23.03.2011 bei der erkennenden Vergabekammer den Antrag auf Vergabenachprüfung ein. Somit wurde die 15-Tages-Frist gewahrt.

Damit sind die Voraussetzungen des § 107 Abs. 3 GWB erfüllt.

g) Ebenso hat die Antragstellerin mit ihrem Antrag den Bestimmungen nach § 108 Abs. 1 GWB genügt. Sie reichte den Antrag auf Vergabenachprüfung am 23.03.2011, vorab per Fax, bei der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ein.

Der Antrag erfüllt nach Auffassung der Vergabekammer die Mindestanforderungen an die Begründungspflicht.
Gemäß § 108 Abs. 2 GWB muss die Begründung die Bezeichnung des Antragsgegners, eine Beschreibung der behaupteten Rechtsverletzung mit Sachverhaltsdarstellung und die Bezeichnung der verfügbaren Beweismittel enthalten sowie darlegen, dass die Rüge gegenüber dem Auftraggeber erfolgt ist. Die Antragstellerin bezeichnete den Auftraggeber als für die Vergabe des Auftrages verantwortliche Stelle. Hinsichtlich der behaupteten Vergaberechtsverstöße übersandte sie die Bekanntmachung, die Vergabeunterlagen, ihr Rügeschreiben sowie den bis dahin ausgetauschten Schriftverkehr.

Der Antrag ist damit zulässig.


II.

2. Begründetheit

Der zulässige Nachprüfungsantrag ist überwiegend begründet.

Die Ausschreibung entspricht nicht den Anforderungen gemäß § 97 Abs. 1 und 2 GWB, soweit sie für die anzubietenden Produkte deren (ausschließliche) Erfassung in der Einsatzfreigabeliste der BASt (Bundesanstalt für Straßenwesen) als zwingende Voraussetzung zur Teilnahme am Wettbewerb bestimmt (a). Des Weiteren war der Auftraggeber gemäß § 7 Abs. 8 VOB/A verpflichtet, bei der einschränkenden Konstruktionsvorgabe "XXXXXX" den Zusatz "oder gleichwertig" anzubringen. Darüber hinaus hat der Auftraggeber seine Erwägungsgründe hinsichtlich dieser einschränkenden Konstruktionsvorgabe "XXXXXX" nicht ordnungsgemäß dokumentiert und damit gegen geltendes Vergaberecht, § 20 VOB/A verstoßen (b). Insoweit ist die Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt.
Bei der von der Antragstellerin gerügten Beschränkung der Bauhöhe auf 0,90 m handelt es sich nach Auffassung der Vergabekammer nicht um die Vorgabe einer technischen Spezifikation und damit nicht um einen Verstoß gegen § 7 Abs. 8 VOB/A. Vielmehr entspricht diese Vorgabe den sich aus dem Bauvorhaben ergebenden technischen Anforderungen und stellt mithin keine Verletzung geltenden Vergaberechts dar (c).

(a) Die ausschließliche Zulassung solcher Produkte, die in der Einsatzfreigabeliste der BASt gelistet sind, verstößt gegen geltendes Vergaberecht, § 97 Abs 1 und 2 GWB i. V. m. §§ 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2, 2 VOB/A.
Unstreitig gilt für den Neubau von Fahrzeug-Rückhaltesystemen die europäische Norm EN 1317, die zum 01.01.2008 mit einer Übergangsfrist von drei Jahren harmonisiert wurde. Damit dürfen ab 01.01.2011 in Europa nur noch CE-gekennzeichnete Fahrzeug-Rückhaltesysteme in Verkehr gebracht werden. Um eine CE-Kennzeichnung zu erlangen, muss der Hersteller sein Produkt bei einer notifizierten Prüfstelle nach DIN EN 1317 prüfen lassen, eine werkseigene Produktionskontrolle aufbauen und von einer notifizierten Überwachungsstelle überwachen lassen. Abschließend wird das Produkt unter Vorlage aller nach DIN EN 1317 erforderlichen Unterlagen bei einer notifizierten Zertifizierungsstelle wie der BASt zertifiziert. Erst nach Durchlauf dieses Prozesses und der Ausstellung des EG-Konformitätszertifikats durch die Zertifizierungsstelle darf der Hersteller das CE-Kennzeichen auf seinem Produkt anbringen. Das Produkt darf sodann ungehindert in Verkehr gebracht werden.
Die Antragstellerin gab auf Befragen in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll, dass die von ihr angebotenen Produkte sämtlichst CE-gekennzeichnet wären, wobei vorwiegend Produkte der Firma XXXXXX, Italien, angeboten würden.

In Deutschland regeln die "Richtlinien für passiven Schutz an Straßen durch Fahrzeug-Rückhaltesysteme" (RPS 2009) als nationale Spezifikation gemäß § 7 Abs. 4 Nr. 1 a) VOB/A den Einsatz und die Art des Rückhaltesystems, die am 28.04.2008 bei der EU-Kommission in Brüssel notifiziert wurden. Zusätzlich gelten in Deutschland die Technischen Lieferbedingungen für Stahlschutzplanken (TL-SP) und die Güte- und Prüfbestimmungen für Fahrzeugrückhaltesysteme an Straßen aus Stahl - Stahlschutzplankensysteme (RAL-RG 620), welche die Anforderungen an Schutzplanken aus Stahl enthalten.

In der mündlichen Verhandlung führte der Auftraggeber aus, dass die hier in Streit stehenden Ausschreibungsunterlagen durch den erforderlichen Planungsvorlauf des gesamten Bauvorhabens die ab 01.01.2011 geltenden Bestimmungen - konkret den ausschließlichen Einsatz CE-gekennzeichneter Produkte - nicht berücksichtige, Mithin würden die Ausschreibungsunterlagen den seit 01.01.2011 geltenden gesetzlichen Anforderungen nach Auffassung der Vergabekammer nicht gerecht.
Insoweit ist es nach Überzeugung der Vergabekammer seit dem 01.01.2011 in Bezug auf den Neubau von Fahrzeug-Rückhaltesystemen zwingend erforderlich, aber nach dem europäischen Gedanken und im Ergebnis der Harmonisierung auch grundsätzlich ausreichend, dass die zum Einsatz kommenden Fahrzeug-Rückhaltesysteme den Anforderungen der DIN EN 1317 entsprechen müssen. So wird in den "Richtlinien für passiven Schutz an Straßen durch Fahrzeug-Rückhaltesysteme" (RPS 2009) unter Ziffer 2 "Generelle Anforderungen an Fahrzeug-Rückhaltesysteme, 2.1 Allgemeines" ausgeführt: "(1) Fahrzeug-Rückhaltesysteme müssen die Anforderungen der DIN EN 1317 "Rückhaltesysteme an Straßen" erfüllen. Die Erfüllung der Anforderungen ist durch Vorlage entsprechender Prüfberichte nachzuweisen. (2) Produkte aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft, ...., werden als gleichwertig behandelt, wenn sie dort rechtmäßig hergestellt und/oder in Verkehr gebracht werden und mit ihnen das in dieser Richtlinie geforderte Schutzniveau - Verkehrssicherheit, Gesundheit und Gebrauchstauglichkeit - nachweislich gleichermaßen dauerhaft erreicht werden wird."
Unmissverständlich ist dieser geltenden Richtlinie - RPS 2009 - damit zu entnehmen, dass gleichwertige Produkte bei entsprechender Nachweisführung angeboten werden können. Insoweit entspricht die Richtlinie auch den Anforderungen aus § 7 Abs. 3 ff VOB/A, nach denen im Zusammenhang mit der Vorgabe von technischen Spezifikationen stets der Zusatz "oder gleichwertig" gefordert wird.

Nach Auffassung der Vergabekammer ergibt sich auch nichts anderes aus dem Allgemeinen Rundschreiben Straßenbau Nr. 28/2010. Denn in diesem Rundschreiben, aus dem sich nach den Ausführungen des Auftraggebers für ihn verpflichtend ergeben hätte, dass nur solche Produkte im Ausschreibungsverfahren zu berücksichtigen wären, die in der Einsatzfreigabeliste des BASt gelistet sind, wird zunächst (lediglich) dazu ausgeführt, wie die RPS 2009 bisher umgesetzt wurde und welche Aufgaben dabei der BASt zufallen. Schlussendlich erläutert das Rundschreiben das Vorgehen der BASt als (deutsche) Zertifizierungsstelle im Auftrag des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Straßenentwicklung. So wird in dem Rundschreiben unter Ziffer III. ausgeführt: "Einsatzfreigabeverfahren für Fahrzeug-Rückhaltesysteme - Zur Sicherung eines bundesweit einheitlichen und anforderungsgerechten Sicherheitsniveaus sowie zur Vereinfachung der Ausschreibung und des Vergabeverfahrens von Fahrzeug-Rückhaltesystemen wurde ein Verfahren zur Einsatzfreigabe auf Bundesfernstraßen in Deutschland entwickelt. Die BASt ist beauftragt, Schutzeinrichtungen auf Übereinstimmung mit den Freigabekriterien zu prüfen, die Einsatzfreigabe für Fahrzeug-Rückhaltesysteme zu erteilen und die freigegebenen Systeme in einer Einsatzfreigabeliste auf der Internetseite der BASt (www.bast.de) zu veröffentlichen und regelmäßig zu aktualisieren. Das Einsatzfreigabeverfahren berücksichtigt neben der CE-Kennzeichnung nach DIN EN 1317 weitere Kriterien, die für die Beibehaltung des Sicherheitsniveaus erforderlich sind. Diese Kriterien ergeben sich zum einen aus den XXXXXX, XXXXXX, den XXXXXX, zum anderen aus neuen Erkenntnissen aus Unfallgeschehen bzw. Praxiserfahrungen. Im Bereich der Bundesfernstraßen sind grundsätzlich nur solche Systeme einzusetzen, für die eine Einsatzfreigabe für den jeweiligen Einsatzbereich vorliegt. Dies ist bereits bei der Planung und Ausschreibung zu beachten."
Insoweit wäre auch die Formulierung des Auftraggebers unter Ziffer 13 der "EU-Aufforderung zur Angebotsabgabe" nicht zu monieren, die da lautet: "In Anwendung des ARS 28/2010 vom 20.12.2010 dürfen grundsätzlich im Bereich von Bundesfernstraßen nur solche Systeme zum Einsatz kommen, für die Einsatzfreigaben für den jeweiligen Einsatzbereich vorliegen. Dabei ist die Einsatzfreigabeliste in der zur Angebotsabgabe gültigen Fassung anzuwenden." Denn auch mit dieser Formulierung bestimmt der Auftraggeber lediglich den Grundsatz, dass grundsätzlich nur solche Systeme zum Einsatz kommen dürften, für die Einsatzfreigaben vorliegen und lässt somit abweichend davon auch andere Möglichkeiten der Nachweisführung, ohne diese zu benennen, zu. Allerdings formulierte der Auftraggeber im fortfolgenden Leistungsverzeichnis sodann neben den technischen Anforderungen für das anzubietende Rückhaltesystem "Die Schutzeinrichtung muss geprüft, zugelassen und in der Einsatzfreigabeliste enthalten sein.". Damit erhebt er die vergaberechtlich unzulässige Forderung, dass ausschließlich und zwingend nur solche Produkte angeboten werden können und zur Wertung zugelassen werden, die in der Einsatzfreigabeliste gelistet sind, und zwar zum Zeitpunkt der Abgabe der Angebote. Dass diese Forderung in diesem Sinne zu verstehen ist, bestätigte der Auftraggeber überdies in seinen Schriftsätzen als auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung. Der Auftraggeber hat bewusst entgegen § 7 Abs.8 VOB/A eine andere Nachweisführung als die Listung in der Einsatzfreigabeliste nicht zugelassen und auch nicht zulassen wollen. Damit beschränkt er aber die grundsätzlich gemäß § 7 Abs. 3 ff VOB/A durch ihn zu gewährende Möglichkeit eines Bieters, den Nachweis der Gleichwertigkeit gemäß § 13 Abs. 2 VOB/A führen zu können.
Auch unter dem Eindruck der mündlichen Verhandlung, in der der Vergabekammer durchaus überzeugend vermittelt werden konnte, dass dem Auftraggeber die personellen Kapazitäten fehlen, um im Rahmen der Ausschreibung die angebotenen Produkte zeitnah technisch auf deren Einsatzfähigkeit für das konkrete Projekt unter Berücksichtigung der möglicherweise besonderen örtlichen Gegebenheiten zu prüfen, vermag dieser Vortrag keine andere Sichtweise zu begründen. Die ausschließliche Forderung - das angebotene Produkt muss in der Einsatzfreigabeliste eingetragen sein - ist nicht vergabekonform. Die Vergabekammer schließt sich insoweit den ausdrücklichen und durchgreifenden Bedenken, wie in der Entscheidung des OLG Koblenz, Beschluss vom 10.06.2010, Az: 1 Verg 3/10, formuliert, an. Dieses Verfahren betraf zwar transportable Schutzeinrichtungen, aber auch in diesem Verfahren hatte der Auftraggeber die ausschließliche Prüfung und Ausweisung in der entsprechenden Einsatzfreigabeliste der BASt als zwingende Voraussetzung für das anzubietende Produkt formuliert. Insoweit ist der Sachverhalt hier identisch und nach Überzeugung der Vergabekammer ist die in den einzelnen OZ angebrachte Forderung nach ausschließlicher Ausweisung des angebotenen Produktes in der Einsatzfreigabeliste der BASt vergaberechtlich nicht zulässig. Der Auftraggeber hat mit seiner Vorgehensweise gegen § 97 Abs. 1 GWB in Zusammenhang mit § 2 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 VOB/A verstoßen. Die Ausschließlichkeit des Ausweises der angebotenen Produkte in der Einsatzfreigabeliste verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten gemäß § 97 Abs. 7 GWB.

Eine Heilungschance des Vergaberechtsverstoßes bei Fortsetzung des Vergabeverfahrens ergibt sich nach den Feststellungen der Vergabekammer nicht. Die Beseitigung dieser Rechtsverletzung lässt sich nach Auffassung der Vergabekammer nur erreichen, wenn der Auftraggeber seine Vergabeunterlagen unter Berücksichtigung der Hinweise der Vergabekammer überarbeitet und erneut die bisher am Verfahren beteiligten Bieter unter Angabe einer angemessenen Frist zur erneuten Angebotsabgabe auffordert.

Dabei steht es dem Auftraggeber frei, bei der Überarbeitung der Ausschreibungsunterlagen zusätzliche, über die CE-Zertifizierung hinausgehenden Kriterien, auf der Grundlage der nationalen Regelwerke, bezogen auf den konkreten Streckenabschnitt, in den neu auszureichenden Vergabeunterlagen zu formulieren, insoweit folgt die Vergabekammer der Entscheidung des OLG München, Beschluss vom 28.07.2008, Az: Verg 10/08. Ein Verweis auf die Freigabekriterien der BASt ist nach dem Verständnis der Vergabekammer allerdings nicht ausreichend und würde nicht den Anorderungen aus § 7 Abs. 1 VOB/A gerecht. Denn danach hat der Auftraggeber die anzubietende Leistung eindeutig und unmissverständlich zu formulieren. Damit soll auch, wie im vorliegenden Verfahren, sichergestellt werden, dass ein Bieter, der ein CE-zertifiziertes Produkt anbietet, diese darüber hinausgehenden Forderungen berücksichtigen kann. Dabei sind auch die Anforderungen gemäß § 7 Abs. 3ff VOB/A zu berücksichtigen.
Nach Auffassung der Vergabekammer erscheint es überdies unbedenklich, wenn der Auftraggeber in den zu überarbeitenden Vergabeunterlagen die Aufnahme der angebotenen Produkte in die Einsatzfreigabeliste als Beweismittel zulässt, weil eben die produktbezogene Präqualifikation durch die BASt dem Auftraggeber die Einzelprüfung und dem Bieter die Vorlage von Prüfberichten o. ä. mit jedem Angebot erspart. Allerdings kann die Einsatzfreigabeliste nur eine von weiteren Möglichkeiten der Nachweisführung der Produkt-Geeignetheit abbilden.

(b) Der Auftraggeber ist gemäß § 20 VOB/A verpflichtet, jedwede einschränkende Entscheidung, § 7 Abs. 3 ff VOB/A, so auch die Erwägungsgründe hinsichtlich der einschränkenden Konstruktionsvorgabe "XXXXXX", zu dokumentieren.
Vorliegend war die Feststellung von Gründen, die ggf. gemäß § 7 Abs. 8 VOB/A zu der Vorgabe im Leistungsverzeichnis für das Konstruktionsteil "XXXXXX" führten, der Vergabekammer in Folge des Dokumentationsmangels nicht möglich.

Dem Auftraggeber ist zunächst zuzustimmen, dass er grundsätzlich als Kunde bestimmen darf, was angeschafft werden soll und wie die Leistung beschaffen sein soll, wobei er darauf achten muss, dass die von ihm getroffene Wahl nicht mit dem Gebot der produktneutralen Ausschreibung kollidiert (OLG Koblenz, Beschluss vom 10,06,2010, 1 Verg 3/10).
Dabei verpflichtet § 97 Abs. 2 GWB den öffentlichen Auftraggeber, alle Teilnehmer an einem Vergabeverfahren grundsätzlich gleich zu behandeln, es sei denn, eine Benachteiligung ist auf Grund des GWB ausdrücklich geboten oder gestattet. In Umsetzung dieses Gleichbehandlungsgebotes muss der Auftraggeber bei der Abfassung seiner Vorgaben § 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A beachten. Danach ist die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, so dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen. Weiter wird mit § 7 Abs. 8 VOB/A geregelt, dass ohne Rechtfertigung durch den Auftragsgegenstand selbst in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren ....oder ein bestimmtes Produkt verwiesen werden darf. Der Auftraggeber ist also zur produktneutralen Ausschreibung verpflichtet, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Damit soll sichergestellt werden, dass eine Leistungsbeschreibung die Herstellung von Chancengleichheit im Vergabewettbewerb gewährleistet. Ziel ist es, dass alle Bieter die gleiche Ausgangsposition haben (vgl. VK Lüneburg, Beschluss vom 16.11.2009, Az: VgK-62/2009).

In der streitgegenständlichen Ausschreibung hat der Auftraggeber in diversen Positionen des Leistungsverzeichnisses, bspw. unter OZ 02.01.0010, die Leistung wie folgt beschrieben: "Schutzeinrichtung aus Stahl herstellen.
Erforderliche Erdarbeiten ausführen, die die Pfosten umgebende Fläche wiederherstellen, überschüssigen Boden flächenhaft verteilen.
Abgerechnet wird die Länge zwischen den Pfostenachsen.
Angaben zum gewählten System im Bieterangabenverzeichnis
gewähltes System:
......
Mindestanforderung an die Schutzeinrichtung:
Aufhaltestufe: H2
Wirkungsbereich: W4
Die Schutzeinrichtung muss geprüft, zugelassen und in der Einsatzfreigabeliste enthalten sein.
XXXXXX.
Pfosten in Bodenklasse 3 bis 6."

Im Ergebnis dieser Vorgaben steht für die Vergabekammer fest, dass sich der Auftraggeber mit seiner Forderung "XXXXXX" für die Beschaffung eines bestimmten nach seiner Form definierten Holmes entschieden hat. Fest steht aber auch, dass es der Auftraggeber versäumte, seine nunmehr im laufenden Vergabenachprüfungsverfahren vorgetragenen Überlegungen zur Auswahlentscheidung des Konstruktionsteils "XXXXXX" in der Vergabeakte entsprechend § 20 VOB/A zu dokumentieren. Aus der Vergabeakte ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte, die eine Rechtfertigung des durch den Auftraggeber mit dem Leistungsverzeichnis verlangten Konstruktionsteil "XXXXXX" durch den Auftragsgegenstand ergeben. Dabei erscheinen die im Verlauf des Vergabenachprüfungsverfahrens eingebrachten Überlegungen des Auftraggebers durchaus nachvollziehbar. Der Auftraggeber gab nämlich an, dass er auch Anforderungen zu beachten hätte, die über die technischen Vorgaben der DIN EN 1317 bzw. der RPS 2009 hinausgingen, wobei für ihn auch finanzielle und wartungstechnische Aspekte für die Auswahlentscheidung tragend gewesen wären.
Unter Beachtung der Ausführungen des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.02.2010, Az: Verg 42/09, denen sich die Vergabekammer ausdrücklich anschließt, ist es einem Auftraggeber wegen seines insoweit bestehenden Bestimmungsrechts im Nachprüfungsverfahren nicht vorzuschreiben, nach welchen sach- und auftragsbezogenen Kriterien er seine Beschaffungsentscheidung auszurichten hat. Denn ansonsten bliebe unbeachtet, dass die Festlegung des Beschaffungsgegenstandes der ausschließlichen Bestimmung durch den öffentlichen Auftraggeber unterworfen ist, der genauso wie Private allein die Art der zu vergebenden Leistung und den Auftragsgegenstand bestimmt. Allerdings, so in der Entscheidung des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.02.2010, Az: Verg 42/09, ausgeführt, muss die Bestimmung einer etwaigen Ausschreibung und Vergabe dem eigentlichen Vergabeverfahren vorgelagert sein und muss vom öffentlichen Auftraggeber erst einmal in einer zu einer Nachfrage führenden Weise getroffen werden, bevor die Vergabe und das Vergabeverfahren betreffende Belange der an der Leistungserbringung interessierten Unternehmen berührt sein können. Solche Überlegungen ergeben sich, wie bereits ausgeführt, aber gerade nicht aus der Vergabeakte. Damit war die Feststellung von Gründen, die ggf. gemäß § 7 Abs. 8 VOB/A zu der Vorgabe im Leistungsverzeichnis für das Konstruktionsteil "XXXXXX" führten, der Vergabekammer in Folge des Dokumentationsmangels nicht möglich.

Auch wenn es vorliegend auf diesen Dokumentationsmangel nicht mehr entscheidungserheblich ankommt, da das Vergabeverfahren ohnehin - bei Fortbestehen der Vergabeabsicht - beginnend mit der Versendung der überarbeiteten Vergabeunterlagen zu wiederholen ist, so hat der Auftraggeber aber in diesem Zusammenhang bei der Erstellung der (neuen) Vergabeunterlagen auch dafür Sorge zu tragen, dass eine nachvollziehbare zeitnahe Dokumentation der einzelnen Maßnahmen gemäß § 20 VOB/A, so auch seine Erwägungen und Festlegungen zu Produkt-Einschränkungen gemäß § 7 Abs. 3 ff VOB/A, in dem zu erstellenden Vergabevermerk festgehalten werden. Die Verpflichtung, dass der öffentliche Auftraggeber den Gang und die wesentlichen Entscheidungen des Vergabeverfahrens dokumentiert, dient der Transparenz des Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 GWB) und soll es sowohl für die Nachprüfungsinstanzen als auch für die Bieter überprüfbar machen. Es genügt dabei nicht, dass der Vergabevermerk erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens und Zuschlagserteilung vorliegt. Vielmehr muss die Dokumentation aus Gründen der Transparenz und Überprüfbarkeit zeitnah erfolgen und laufend fortgeschrieben werden. Nach § 20 VOB/A müssen die einzelnen Stufen des Verfahrens, die maßgeblichen Feststellungen und die Begründung der einzelnen Entscheidungen erfasst werden. Die im Vergabevermerk enthaltenen Angaben und die in ihm mitgeteilten Gründe für die getroffenen Entscheidungen müssen so detailliert sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar sind (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 11.02.2010, Az: 13 Verg 16/09).
Kommt nämlich der öffentliche Auftraggeber seiner Dokumentationspflicht nicht oder nicht ordnungsgemäß nach, kann darauf ggf. mit Erfolg ein Nachprüfungsantrag gestützt werden. Denn das gemäß § 97 Abs. 7 GWB normierte Recht eines jeden Bieters auf Einhaltung der Vergabebestimmungen umfasst auch den Anspruch auf eine ordnungsgemäße Dokumentation. Dokumentationsmängel können im Ergebn