Oberlandesgericht Nürnberg

Az.: 2 U 1709/09




BGB § 138; VOB/B § 2 Nr. 3, Nr. 5; ZPO § 522
1. Ist der nach § 2 Nr. 3 VOB/B zu vereinbarende Einheitspreis für Mehrmengen um das 8-Fache überhöht, weil der Auftragnehmer in der betreffenden Position des Leistungsverzeichnisses einen ähnlich überhöhten Einheitspreis für die ausgeschriebene Menge angeboten hat, kann bereits eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers bestehen. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die Mengenangabe im Leistungsverzeichnis offenkundig fehlerhaft - hier um den Faktor 100 zu niedrig - angegeben ist.
2. Die Prüfung der Sittenwidrigkeit des Einheitspreises ist allein auf die jeweilige Einzelposition anzuwenden. An der Sittenwidrigkeit kann es allerdings fehlen, wenn die Auswirkung auf den Gesamtpreis nur unerheblich ist. Führt die Überhöhung des Einheitspreises bei der Abrechnung zu einer Erhöhung des Gesamtpreises um 13%, kann von einer Unerheblichkeit nicht mehr gesprochen werden.
3. Die Vermutung der Sittenwidrigkeit kann nicht durch einen Vortrag ausgeräumt werden, dass der Kalkulator der Position beim Ausfüllen des Leistungsverzeichnisses als wirtschaftlich unbedeutend keine größere Aufmerksamkeit gewidmet habe.
OLG Nürnberg, Urteil vom 08.03.2010 - 2 U 1709/09



In dem Rechtsstreit

....

wegen Forderung

erlässt das Oberlandesgericht Nürnberg - 2. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. ###, den Richter am Oberlandesgericht ### und den Richter am Oberlandesgericht ### am 08.03.2010 folgenden


Beschluss

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Regensburg vom 28.07.2009, Aktenzeichen ### wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Der Streitwert wird auf 68.770,79 € festgesetzt.


Gründe:

Die Berufung der Klägerin war gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern.

Zur Begründung nimmt der Senat zunächst gemäß § 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO Bezug auf die Hinweise des Vorsitzenden vom 08.12.2009 sowie vom 05.02.2010.

Auch die Schriftsätze der Klägervertreter vom 19.01.2010 und vom 01.03.2010 führen nicht zu einer anderen Beurteilung.

1. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gibt keinen Anlass anzunehmen, dass die Frage der Sittenwidrigkeit bei der Überprüfung von Einheitspreisen in einem Bauvertrag anders zu beurteilen sein sollte als bei anderen Vertragstypen, also eine Differenzierung zwischen einem "auffälligen Missverhältnis" (ohne Nichtigkeitsfolge) einerseits und einem "besonders auffälligen Missverhältnis" (mit Nichtigkeitsfolge) andererseits vorzunehmen sei. Die Klägerin hat in der Berufungsbegründung nur pauschal auf die "Besonderheiten des Bauvertrages und des Vergabeverfahrens" rekurriert, ohne darzulegen, worin diese liegen sollen und warum sie die Ausnahme eines nur ("einfach") auffälligen Missverhältnisses von der Nichtigkeitsfolge rechtfertigen sollten. Auch die im Schriftsatz vom 19.01.2010 wiederholt zitierte Formulierung in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.12.2008 bezieht sich keineswegs, wie die Klägerin glauben machen will, auf die Frage, ob die Annahme der Sittenwidrigkeit bei einer Preisüberhöhung um "nur" (!) das Sieben- bis Zehnfache den Besonderheiten des Bauvertrages gerecht werde. Der Bundesgerichtshof setzt sich in diesem Zitat vielmehr mit der in Teilen der Literatur vertretenen Auffassung auseinander, Einheitspreise seien nur Teile der Gesamtkalkulation, sodass ihre Überhöhung nicht gesondert zur Nichtigkeit führen könne. Hierzu lässt der Bundesgerichtshof offen, ob diese Auffassung dem Wesen des Bauvertrages widerspreche. Richtig ist, dass bei der Überprüfung von Einheitspreisen deren Überhöhung auch im Zusammenhang mit den Auswirkungen auf das Gesamtgeschäft zu sehen ist; dies führt aber nicht von vorneherein zu höheren Anforderungen an die Überhöhung des Einheitspreises selbst.

2. Die Überhöhung des Einheitspreises für die Gerüstvorhaltung führt im vorliegenden Fall auch dann zur Nichtigkeit gemäß § 139 BGB, wenn der Zusammenhang mit dem gesamten Rechtsgeschäft gewürdigt wird. Erforderlich für das Nichtigkeitsverdikt ist nämlich nicht, dass die Überhöhung des Einheitspreises zu einer solchen Überhöhung des Gesamtpreises führt, dass auch dieser für sich sittenwidrig überhöht wäre; es bleibt dabei, dass die von der Rechtsprechung entwickelten Sittenwidrigkeitskriterien allein auf den Einzelpreis anzuwenden sind. An der Sittenwidrigkeit kann es allerdings fehlen, wenn die Auswirkung auf den Gesamtpreis nur unerheblich ist (wobei es nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.12.2008 bei exorbitanten Überhöhungen, etwa um das 854-fache, auf die Auswirkung auf den Gesamtpreis überhaupt nicht mehr ankommt). Nach Auffassung des Senats kann bei einer Überhöhung des Gesamtpreises von 13 %, die einem Betrag von über 130.000,00 € entspricht, von Unerheblichkeit nicht gesprochen werden.

3. Das Landgericht hat den für die Position "Gerüstvorhaltung" angemessenen und üblichen Preis zutreffend und verfahrensfehlerfrei ermittelt. Die Methode des Sachverständigen Feiner ist ordnungsgemäß; die von der Klägerin dagegen vorgebrachten Einwände sind unbegründet. Insoweit nimmt der Senat - zur Vermeidung von Wiederholungen - Bezug auf den Hinweis vom 08.12.2009.

4. Auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob eine sieben- bis zehnfache Überhöhung eines Einheitspreises für sich allein eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben begründen kann, kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an. Wie bereits im Hinweis vom 08.12.2009 dargelegt, begründet sich die Überzeugung des Senats nicht nur auf die rechnerische Höhe der Preisüberschreitung, sondern auch auf die Umstände der Angebotsabgabe.

Die Argumente der Klägerin in den Schriftsätzen vom 19.01. und 01.03.2010 gehen nicht auf den entscheidungserheblichen Kern des Hinweises des Senats vom 08.12.2009 ein.

Der Senat hat unter Bezugnahme auf die Feststellungen des Sachverständigen ausgeführt, dass der von der Klägerin in ihrem Angebot angegebene Preis um das ca. Zehnfache überhöht ist. Lässt man den Ausreißer der vom Sachverständigen eingeholten Preise von 0,25 €/ pro m² außer Betracht, ergibt sich ein Mittelwert des reellen Preises von 0,135 € pro m² zzgl. 13,5 % Generalunternehmerzuschlag (Kittelwert zwischen 7 % und 20 %), also ein angemessener Preis von 0,1532 pro m². Der von der Klägerin kalkulierte Preis von 2,50 € pro m² übersteigt den angemessenen Preis somit um das 16-fache. Aber selbst bei Berücksichtigung des vom Sachverständigen ermittelten Höchstpreises von 0,30 pro m² (0,25 € pro m² zzgl. 20 % Generalunternehmerzuschlag) ist das Angebot der Klägerin immer noch achtfach überhöht. Ein auffälliges Missverhältnis im Sinn von Sittenwidrigkeit liegt im Allgemeinen bereits dann vor, wenn der Wert der Leistung den der Gegenleistung um 100 % übersteigt (Palandt, BGB, 69. Auflage, § 138, Rn. 34 a, m.w.N.), Ein besonders grobes Missverhältnis des angebotenen Preises zum angemessenen Preis liegt daher auf der Hand.

Die Klägerin hat auch gar nicht erst versucht, die Feststellungen des Senats ab S. 3, 2. Absatz des Hinweises vom 08.12.2009 darüber, dass der von der Klägerin angebotene und dann auch abgerechnete Preis betriebswirtschaftlich nicht ansatzweise zu rechtfertigen ist, zu widerlegen. Sie beschränkt sich vielmehr auf den Versuch, darzulegen, dass eine aus dem überhöhten Preis zu folgernde tatsächliche Vermutung für ein Handeln aus verwerflicher Gesinnung im vorliegenden Fall erschüttert sei. Sie versucht dies, indem sie behauptet, ihr Sachbearbeiter habe der Position 4.40 beim Ausfüllen des Leistungsverzeichnisses als wirtschaftlich unbedeutend keine größere Aufmerksamkeit gewidmet. Obwohl nicht ausdrücklich behauptet, wird damit suggeriert, der Sachbearbeiter der Klägerin habe einerseits den offensichtlich um den Faktor 100 zu niedrigen Vordersatz nicht als fehlerhaft erkannt und andererseits den anzusetzenden Einheitspreis auch nur oberflächlich kalkuliert, wobei er versehentlich statt des angemessenen Preises einen 16-fach überhöhten Preis angeboten hat.

Dieser Versuch der Klägerin, den angebotenen und dann auch abgerechneten Einheitspreis durch eine doppelte gravierende Unaufmerksamkeit ihres Sachbearbeiters zu erklären und zu rechtfertigen, ist zum Scheitern verurteilt, und zwar aus folgenden Gründen:

Dass dem Sachbearbeiter der Klägerin die genannten Fehler unterlaufen sein könnten, ist völlig lebensfremd und damit äußerst unwahrscheinlich. Der Massenansatz bei der Gerüstvorhaltung war nicht nur um den Faktor 100 zu niedrig, der Fehler war auch offensichtlich.

Der Massenansatz bei der Gerüstvorhaltung kann denknotwendig nicht niedriger liegen als derjenige bei der Gerüsterstellung. Dass sich die Position 4.40 auf die Vorhaltung eben desselben Gerüstes bezieht, dessen Aufstellung in der unmittelbar vorangegangenen Position 4.30 anzubieten ist, ergibt sich unmittelbar aus dem Wortlaut des Leistungsverzeichnisses. Dass die Masse von 1.365 m² für Position 4.30 nicht derjenigen von 546 m²Wo entsprach, sondern statt der ausdrücklich angegebenen durchschnittlichen Vorhaltedauer von 40 Wochen nur eine solche von weniger als einer halben Woche ergab, kann nach der Überzeugung des Senats bei der Angebotskalkulation (die - im Gegensatz zur Leistungsbeschreibung bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses -ohne Plausibilitätskontrolle nicht geleistet werden kann) nicht übersehen werden.

Es ist auch kaum vorstellbar, dass ein Sachbearbeiter einen Einheitspreis in ein Leistungsverzeichnis einträgt, ohne sich die geringsten Gedanken über einen angemessenen Preis zu machen, den Preis einfach wahllos aus der Luft greift. Die Position 4.30 für die Gerüsterstellung ist mit 3,80 €/m² angemessen kalkuliert, wurde also entweder aus einer Liste entnommen, deren Werte üblicherweise für Angebotsverfahren unverändert oder mit geringfügigen Abweichungen übernommen werden. Oder der Preis wurde im Einzelfall - betriebswirtschaftlich angemessen -kalkuliert. Welchen Grund sollte es also geben, dass der Sachbearbeiter bei der Folgeposition die zuvor angewendete Methode aufgibt und nunmehr einen Preis einfach aus der Luft greift? Eine plausible Erklärung hierfür gibt es nicht und wurde von der Klägerin auch nicht vorgetragen.

Wenn schon das Vorliegen eines doppelten gravierenden Versagens des Sachbearbeiters der Klägerin mit größter Wahrscheinlichkeit auszuschließen ist, so beseitigt das Verhalten der Klägerin im Zusammenhang mit der Rechnungserstellung letzte etwa noch vorhandene Zweifel.

Wäre der Geschehensablauf, den die Klägerin zu suggerieren versucht, tatsächlich richtig, hätte dies die Klägerin ausdrücklich und von Anfang an behauptet. Sie hat dies nicht getan, sondern hält sich diese Möglichkeit als Reaktion auf die Ausführungen im Hinweis des Senats lediglich "zwischen den Zeilen" offen. Zudem benennt sie den Sachbearbeiter, dem diese gravierenden Fehler unterlaufen sein sollen, nicht unmittelbar als Zeugen, sondern beschränkt sich auf die wiederum pauschale Behauptung "der Ausschreibungsfehler sei vom Sachbearbeiter tatsächlich nicht erkannt worden" sowie auf die Rechtsbehauptung, der Fehler habe "auch bei einer Kleinstposition nicht erkannt werden müssen". Stattdessen benennt sie zwei (mittelbare) Zeugen, die "ebenfalls an der Ausschreibung beteiligt" gewesen seien. In ihr Wissen wird die wiederum unsubstantiierte Behauptung gestellt "sowohl der Sachbearbeiter als auch sie selbst hätten den Ausschreibungsfehler nicht bemerkt". Es fällt auf, dass wiederum nicht konkret dargelegt wird, in welcher Weise die beiden benannten (mittelbaren) Zeugen an der Ausschreibung beteiligt gewesen seien und woher sie wissen können, was der Sachbearbeiter selbst bemerkt oder nicht bemerkt hat.

Läge das tatsächlich von der Klägerin behauptete doppelte Versagen ihres Sachbearbeiters vor, hätte die Klägerin die Position 4.40 als seriöse Vertragspartnerin wie folgt abgerechnet: Sie hätte entweder der Beklagten das doppelte Versehen ihres Sachbearbeiters offen gelegt und versucht, sich mit der Beklagten über einen angemessenen Preis zu verständigen. Zumindest aber hätte sie im Hinblick auf den um den Faktor 100 erhöhten Vordersatz den Einheitspreis nach Maßgabe der einschlägigen Vorschrift des § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B angepasst und dabei ihre Urkalkulation offen gelegt.

Dadurch, dass sie stattdessen gleichsam "ohne mit der Wimper zu zucken" ihrer vermeintlichen Rechtsposition zum Durchbruch verhelfen wollte, in dem sie statt des angebotenen Preises von 1.365,00 € ohne nähere Erläuterung 135.840,00 €, also das Hundertfache des Angebotspreises, abrechnet, ist der Senat nach wie vor davon überzeugt, dass die Klägerin den Fehler des Leistungsverzeichnisses erkannt hat und in sittenwidriger Weise zum eigenen Vorteil auszunutzen versucht.

Das Beweisangebot der Klägerin im Berufungsrechtszug, der kalkulierende Sachbearbeiter habe den Irrtum in der Ausschreibung nicht bemerkt, kann nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zugelassen werden, weil es im ersten Rechtszug aus Nachlässigkeit unterblieben war. Schon damals wäre es geboten gewesen, für die genannte Behauptung Beweis anzutreten. Denn die Beklagte hatte sich auf die Vermutung für das Vorliegen eines sittlich verwerflichen Gewinnstrebens berufen, die sich aus dem Maß der Preisüberhebung ergeben kann, und darüber hinaus vorgetragen, dass der Sachbearbeiter den Irrtum erkannt und konkret ausgenutzt habe (Schriftsatz vom 26.01.2009, Seite 3; Schriftsatz vom 06.02.2009, Seite 6). Damit drängte sich auf und war geboten, zur Entkräftung der Vermutung, aber auch zum etwaigen Gegenbeweis für die konkrete Behauptung der Gegenseite, die Zeugen schon damals zu benennen.

Dass das Beweisangebot in erster Instanz unterblieben ist, beruht auch nicht auf einem etwa unterlassenen Hinweis des Gerichts. Gerade dann, wenn man für das Vorliegen eines sittlich verwerflichen Gewinnstrebens die Vermutung ausreichen lässt - wie es das Landgericht nach dem Vorbringen der Klägerin getan hat -, wäre noch im ersten Rechtszug der Beweisantritt bei sorgfältiger Prozessführung erforderlich gewesen; die Klägerin durfte sich in dieser Situation nicht darauf verlassen, ausschließlich die Annahme einer Vermutung zu bekämpfen, statt zugleich - für den Fall, dass die Vermutung doch greift - vorsorglich den dann erforderlichen Gegenbeweis anzutreten.

Ohne dass es für die Überzeugungsbildung des Senats noch darauf ankäme, sei auch darauf hingewiesen, dass die Klägerin den Vortrag der Beklagten, im Leistungsverzeichnis einer vorausgehenden, aus anderen Gründen aufgehobenen, Ausschreibung für das Bauvorhaben sei die Position 4.40 noch mit 54.600 m²Wo ausgeschrieben gewesen und dies habe die Klägerin selbst auf ihrem Exemplar des hier gegenständlichen Leistungsverzeichnisses (Anlage K 10) vermerkt, nicht substantiiert bestritten hat.

5. Weder kommt der Berufung grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil. Der Senat gründet seine Überzeugung von der Sittenwidrigkeit des angebotenen Einheitspreises nicht allein auf das rechnerische Maß der Preisüberhöhung, sondern gewinnt seine volle Überzeugung aus der Würdigung der Umstände der Angebotsabgabe im vorliegenden konkreten Einzelfall. Eine Entscheidung darüber, ob eine sieben- bis zehnfache Einzelpreisüberhöhung allein die Sittenwidrigkeit begründen und insbesondere zu einer Vermutung hierüber führen kann, ist in diesem Rechtsstreit daher nicht zu erwarten. Der Senat setzt sich auch nicht zu der Entscheidung des Thüringer Oberlandesgerichts vom 11.08.2009 - 5 U 899/05 - in Widerspruch. Dort hat das Gericht die - bei einer Überhöhung um mehr als das Achthundertfache - bestehende Vermutung der Sittenwidrigkeit dann als widerlegt angesehen, wenn nicht nur die betreffende Position im Vergleich zum Gesamtvolumen des Auftrages nur geringe Bedeutung hat, sondern darüber hinaus der Auftragnehmer über keinerlei Informationsvorsprung hinsichtlich der tatsächlichen Mengen verfügte und infolge dessen den Preis auch nicht im Hinblick auf zu erwartende Mengenmehrungen gebildet hat. Eine derartige Situation ist hier nicht gegeben.

6. Durch die Zurückweisung der Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO wird die Klageerweiterung im Schriftsatz der Klägervertreter vom 19.01.2010 wirkungslos (vgl. OLG Nürnberg, Beschl. v. 23.06.2006 - 2 U 759/06, MDR 2007, 171 f. unter Rückgriff auf OLG Nürnberg, Beschl. v. 24.02.2003 - 13 U 3187/02, MDR 2003, 770 f.), sodass ihre Zustellung nicht veranlasst war.

Quelle: ibr-online