1. Ist der nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder § 2 Nr. 5 VOB/B zu vereinbarende Einheitspreis für Mehrmengen außerordentlich überhöht (hier: um mehr als das achthundertfache), weil der Auftragnehmer in der betreffenden Position des Leistungsverzeichnisses einen ähnlich überhöhten Einheitspreis für die ausgeschriebene Menge angeboten hat, besteht eine Vermutung für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers.
2. Diese Vermutung kann nur durch Angaben zur Preisbildung widerlegt werden, die den Schluss auf ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben ausschließen (gegen OLG Jena, IBR 2009, 634).

BGH, Beschluss vom 25.03.2010 - VII ZR 160/09
vorhergehend:
OLG Jena, 11.08.2009 - 5 U 899/05

BGB § 138; VOB/B § 2 Nr. 3 Abs. 2, § 2 Nr. 5

Problem/Sachverhalt

Dieser Fall hat in mehrfacher Hinsicht für ungläubiges Staunen gesorgt, nicht zuletzt deshalb, weil er bislang fünf Instanzen beschäftitge (vgl. BGH, IBR 2009, 127; IBR 2009, 128; OLG Jena, IBR 2009, 634; IBR 2009, 635). Ein Auftragnehmer (AN) erhält den Zuschlag für eine Straßenbaumaßnahme zu einem Angebotspreis von ca. 50 Mio. DM. Zum Leistungsumfang gehört auch ein Regenauffangbecken mit zwei Positionen "Bewehrungsstahl liefern und einbauen". Dafür liegen im Angebotsstadium keine Pläne vor. Die Mengen sind mit 200 kg angegeben. Das Angebot des späteren AN nennt als Einheitspreis 2.045 DM/kg. Ortsüblich wäre ein Einheitspreis von 2,47 DM/kg. Der angebotene Einheitspreis lag damit um mehr als das 800-fache höher als der ortsübliche. Es kam, wie es kommen musste: Aufgrund der nach Zuschlag erstellten Statik mussten nicht 200 kg Bewehrungsstahl geliefert und eingebaut werden, sondern jeweils ca. 1.400 kg. Der AN errechnet daraufhin auch für die Mehrmengen > 110% den extrem überhöhten Einheitspreis und verlangt allein für die Mehrmengen eine Vergütung von ca. 1,7 Mio. Euro. Der BGH hat an diesem Fall seine Rechtsprechung zur Vermutung der Sittenwidrigkeit von extrem überhöhten Einheitspreisen entwickelt. Im Hinblick auf den fehlenden Informationsvorsprung des Bieters sowie auf den geringen Anteil dieser beiden Positionen an der gesamten Auftragssumme konnte das OLG Jena jedoch keine Sittenwidrigkeit feststellen, wobei es die Klage gleichwohl wegen fehlender Offenlegung der Kalkulation abwies. Der AN ging erneut zum BGH.

Entscheidung

Wieder ohne Erfolg. Der BGH weist die Nichtzulassungsbeschwerde zurück. In seinem Beschluss gibt er wichtige Hinweise zum Verständnis seiner Rechtsprechung. Bei extrem überhöhten Einheitspreisen spricht eine Vermutung für ein sittlich verwerfbares Gewinnstreben. Diese Vermutung kann der AN nur durch Angaben zur Preisbildung widerlegen.

Praxishinweis

Für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit kommt es also nicht auf das Verhältnis der Einzelposition zur gesamten Auftragssumme an, ebenso wenig auf einen etwaigen Informationsvorsprung des Bieters. Denn diese Umstände räumen nicht aus, dass der extrem hohe Einheitspreis allein deshalb gebildet worden ist, um einen positionsbezogen völlig unangemessenen, spekulativen Gewinn zu Lasten des Auftraggebers zu erwirtschaften. Das kann der Bieter nach Ansicht des BGH nur dadurch erreichen, dass er plausibel den Einheitspreis von - sage und schreibe! - 2.045 DM/kg erläutert. Das ist dem AN in fünf Instanzen nicht gelungen. Zu beachten ist die doppelte Bedeutung derart überhöhter Einheitspreise: Für die Abrechnung der ausgeschriebenen Mengen ist er wirksam! Das verwerfliche Gewinnstreben bezieht sich nur insoweit auf den Einheitspreis, als mit diesem unverändert auch die Mengenmehrungen abgerechnet werden sollen und es erst dadurch zu einem "außerordentlichen Gewinn" und zur Sprengung des Preisrahmens kommt.

RA und FA für Bau- und Architektenrecht Dr. Alfons Schulze-Hagen

Quelle: ibr-online.de