1. Der Bieter hat grundsätzlich das Risiko der Übermittlung und des rechtzeitigen Eingangs seines Angebots beim Auftraggeber zu tragen.
2. Der Umstand, dass das Angebot des Bieters zwingend auszuschließen ist, nimmt ihm nicht das Recht, sich gegen die Auftragsvergabe an einen anderen Bieter zu wehren.

VK Nordbayern, Beschluss vom 01.04.2008 - 21.VK-3194-09/08

GWB § 97 Abs. 2, 7, § 107 Abs. 2; VOL/A § 25 Nr. 1 Abs. 1 e

Problem/Sachverhalt

Bei einer Ausschreibung über Möblierung müssen sämtliche zum Submissionstermin vorliegenden Angebote ausgeschlossen werden. Der Auftraggeber (AG) beabsichtigt, den Zuschlag auf das erst zwei Tage später eingegangene Angebot einer weiteren Bieterin B zu erteilen. Diese hat ihr (verspätetes) Angebot angeblich zwei Tage vor dem Eröffnungstermin als Expressbrief bei der Deutschen Post mit Zustellungsauftrag am nächsten Tag vor 12.00 Uhr eingeliefert, kann das aber nicht belegen. Bieterin A stellt Nachprüfungsantrag.

Entscheidung

Mit Erfolg! Ihr eigenes Angebot wurde zwar zu Recht ausgeschlossen. Der AG hatte eine Woche vor Submission an alle Bieter Austauschblätter mit korrigierten Mengen für vier Leistungsverzeichnispositionen übersandt. Bieterin A, die ihr Angebot zu diesem Zeitpunkt bereits abgeschickt hatte, konnte nicht nachweisen, dass die nachgesandten Korrekturblätter rechtzeitig beim AG eingegangen sind. Ihr Angebot beinhaltete deshalb unzutreffende Mengenansätze. In diesem Fall hat der öffentliche AG keinen Ermessenspielraum, sondern ist gezwungen, das Angebot aus der Wertung zu nehmen. Auf das erst nach Ablauf der Angebotsfrist eingegangene Angebot der Konkurrentin B darf der Zuschlag allerdings ebenfalls nicht erteilt werden. Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 e VOL/A sind verspätet eingegangene Angebote auszuschließen, es sei denn, die Verspätung wurde durch Umstände verursacht, die nicht vom Bieter zu vertreten sind. Dies trifft dann zu, wenn sie entweder der AG oder niemand (z. B. Naturereignisse) zu vertreten hat (Dittmann in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, Rz. 58 zu § 25). Ein solcher Ausnahmefall liegt nicht vor. Die Wertung dieses Angebots verletzt Bieterin A in ihren Rechten nach § 97 Abs. 2, 7 GWB. Ein drohender Schaden im Sinne des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB ergibt sich aus dem Umstand, dass die Chance der Bieterin A auf Erteilung des Auftrags gewahrt bleibt, weil das eingeleitete Verfahren mangels eines wertbaren Angebots nicht durch Zuschlag beendet werden kann. Es besteht für sie daher die Möglichkeit, sich an einer erneuten Ausschreibung zu beteiligen.

Praxishinweis

Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist im Verfahren vor der Vergabekammer jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend machen kann und dem dadurch ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. An die Darlegung des Schadens werden keine sehr hohen Anforderungen gestellt. Es wird vielmehr als ausreichend angesehen, dass ein Schadenseintritt nicht offensichtlich ausgeschlossen ist. Das BVerfG hat mit Beschluss vom 29.07.2004 (IBR 2004, 590) festgestellt, dass ein drohender Schaden im Sinne des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB dargelegt ist, wenn der Grundsatz der Chancengleichheit verletzt wird. Dies trifft insbesondere dann zu, wenn alle anderen Angebote ebenfalls auszuschließen sind, ein Angebot jedoch gewertet wird und den Zuschlag erhalten soll.

Anmeldung Praxisseminar: Ausschreibung

Regierungsdirektorin Christa Asam, Nürnberg

© id Verlag