
Angebotswertung: Auch offenkundig falsche Einheitspreise dürfen nicht korrigiert
OLG Saarbrücken Beschluß vom 27.5.2009, 1 Verg 2/09
Leitsätze
Die Auslegungsregel des § 23 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 VOB/A, die bei einem rechnerisch fehlerhaften Produkt aus Mengenansatz und Einheitspreis den angebotenen Einheitspreis für maßgebend erklärt, ist auch dann anzuwenden, wenn aus den Umständen eindeutig und zweifelfrei zu schließen ist, dass der Bieter einen anderen, ganz bestimmten Einheitspreis anbieten wollte.
Tenor
1. Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen zu 1) wird der Beschluss der Vergabekammer des Saarlandes vom 02.02.2009 – Az.: 1 VK 10/08 - aufgehoben.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
2. Die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
3. Die Antragstellerin hat die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens, jeweils einschließlich der außergerichtlichen Auslagen der Beigeladenen zu 1) und der Antragsgegnerin zu tragen.
4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten war für die Beigeladene zu 1) und für die Antragsgegnerin auch im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig.
Gründe
I.
Die Vergabekammer hat der Antragsgegnerin aufgegeben, die Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Sie hat im Übrigen den Antrag der Antragstellerin zurückgewiesen.
1. Dem Beschluss der Vergabekammer liegt – soweit im vorliegenden Verfahren noch von Belang – folgender Sachverhalt zu Grunde:
Die Beteiligten streiten darüber, ob die Wertung der Angebote im vorliegenden Vergabeverfahren vergaberechtskonform war.
Mit europaweiter Bekanntmachung vom 26.09.2008 schrieb die Antragsgegnerin den Neubau eines Krankenhauses durch Einzelgewerk oder durch Generalunternehmer im offenen Verfahren aus. Als alleiniges Zuschlagskriterium war in der Bekanntmachung der niedrigste Preis angegeben. Die Antragstellerin, die Beigeladene zu 1) und die Beigeladene zu 2) beteiligten sich mit Angeboten zu Losnummer 2 an der Ausschreibung (Erd-, Maurer- und Betonarbeiten).
Im Submissionstermin vom 29.10.2008 lagen insgesamt 9 Angebote vor. Die ungeprüften Angebotssummen führten unter Berücksichtigung der angebotenen Nachlässe zu folgender Rangfolge:
| 1. Angebot der Antragstellerin: | 4.621.287,87 Euro |
| 2. Angebot der Beigeladenen zu 2): | 4.737.672,86 Euro |
| 3. Angebot der Beigeladenen zu 1): | 4.750.052,10 Euro. |
Die Prüfung und Wertung der Angebote erfolgte durch den Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin, sowie ein von ihr beauftragtes Architekturbüro. Sie führte zur Änderung der Rangfolge. Das Angebot der Beigeladenen zu 2) wurde im Rahmen der Wertungsstufe 1 (Formalprüfung) mit der Begründung ausgeschlossen, die Seite 24 des Leistungsverzeichnisses, eine zu unterschreibende Seite, habe im Angebot gefehlt. (Vgl. Wertungsbericht vom 13.11.2008, Vergabeakte Bl. 31 ff.).
Die rechnerische Prüfung der Angebote führte zu einer Reduzierung des Angebotspreises der Beigeladenen zu 1). In deren Angebot befand sich ein Fehler, der durch die Antragsgegnerin nach Maßgabe des § 23 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 VOB/A korrigiert wurde. (Vgl. Vergabeakte Bl. 29 und 30). Die Beigeladene zu 1) hatte die Position 05.06.0040 (Aufbeton auf Systemdecke) – wie folgt – angeboten:
| Stück | EP | Summe | ||
| 2.990 m 3 | 37,82 EUR | 17.019,00 EUR | ||
Die Antragsgegnerin hat – wie folgt – korrigiert:
| Stück | EP | Summe | ||
| 2.990 m 3 | 37,82 EUR | 113.081,80 EUR | ||
Eine Reduzierung des Angebotspreises ergab sich deshalb, weil - unter Einbeziehung der Summe von 113.081,80 EUR - der Gesamtpreis 218.595,60 EUR und nicht wie im Angebot 449.154,50 EUR betrug.
Nach Prüfung und Wertung der Angebote ergab sich damit folgende neue Rangfolge:
| 1. Angebot der Beigeladenen zu 1) | 4.476.356,42 EUR | |
| 2. Angebot der Antragstellerin | 4.612.287,87 EUR. | |
Am 13.11.2008 informierte die Antragsgegnerin die Beteiligten über die beabsichtigte Vergabe des Auftrages an die Beigeladene zu 1). Mit Schreiben vom 14.11.2008 rügte die Antragstellerin die Vorgehensweise der Antragsgegnerin. Gegenstand der Rüge war ausschließlich die Tatsache, dass das dem Submissionsprotokoll an erster Stelle rangierende Angebot der Antragstellerin aufgrund des von der Antragsgegnerin festgestellten Rechenfehlers im Angebot der Beigeladenen zu 1) an die zweite Stelle in der Preisbewertung gerückt war. Die Antragsgegnerin weigerte sich mit Schreiben vom 19.11.2008 der Rüge abzuhelfen.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, die Nichtberücksichtigung ihres Angebots sei vergaberechtswidrig. Sie hatte – soweit noch von Belang – beantragt (Schriftsatz vom 26. Nov. 2008, S. 2):
1. gegen die Antragsgegnerin ein Vergabenachprüfungsverfahren gem. § 107 Abs. 1 GWB einzuleiten;...
3. festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt ist;
4. die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Angebot der Firma L. Bau GmbH, , von der Wertung auszuschließen;...
6. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Antragstellerin notwendig war;
7. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen.
Die Antragsgegnerin hatte beantragt:
1. den Vergabenachprüfungsantrag zurückzuweisen;
2. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten auf Seiten der Antragsgegnerin erforderlich war.
Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, der Antrag sei unbegründet.
Die Beigeladenen hatten keine Anträge gestellt.
In einem nachgelassenen Schriftsatz hat die Antragstellerin ausgeführt: Nach dem Ergebnis der mündliche Verhandlung stehe fest, dass die Beigeladene zu 1) in der streitgegenständlichen Position des Angebots nicht den korrekten Einheitspreis angegeben habe. Der Gesamtangebotspreis und auch die Titelsumme seien hingegen richtig und entsprächen dem tatsächlich gewollten Angebotspreis. Auf diese Konstellation sei § 23 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 VOB/A schon vom Wortlaut her nicht anwendbar. Es habe nämlich eine Korrektur des angegebenen Einheitspreises erfolgen müssen. Die von der Antragsgegnerin vorgenommene Korrektur des Gesamtpreises nach Maßgabe des Einheitspreises habe erst nach einer Aufklärung des Positionspreises erfolgen dürfen. Da diese Aufklärung jetzt im Nachprüfungsverfahren erfolgt sei, sei der Antragstellerin eine Anwendung von § 23 Nr. 3 Abs. 1 S. 1 VOB/A verschlossen. Da es sich bei dem angegebenen Einheitspreis um eine irrtümliche Angabe handele, stehe fest, dass der für diese Position maßgebliche, in das Angebot eingetragene Preis nicht der Preis sei, den die Beigeladene zu 1) habe anbieten wollen. Die Beigeladene zu 1) habe daher in ihrem Angebot den Preis nicht so wie gefordert angegeben und sei daher gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b, § 21 Nr. 1 Abs. 2 S. 5 VOB/A vom Vergabeverfahren auszuschließen. Grundsätzlich führe eine Falschbenennung der Preisangaben ebenso wie eine Nichtbenennung von Preisen stets zwingend zum Angebotsausschluss.
Die Antragsgegnerin hat darauf erwidert, ein Kalkulationsirrtum berechtige grundsätzlich nicht zur Anfechtung. Daher sei auch im R


