
Vergabe - Preisangabe von
OBERLANDESGERICHT NAUMBURG
BESCHLUSS
1 Verg 10/08
verkündet am: 29. Januar 2009
BGB §§ 133, 157; VOL/A § 22 Nr. 6 Abs. 1, 4
1. Zur Erfüllung der Anforderung einer rechtsverbindlichen Unterzeichnung des Angebotes.*)
2. Auch eine Preisangabe von "0,00 €" in einer Leistungsposition (hier:
Lizenzkosten für Software) ist eine vorhandene Preisangabe. Ein Bieter
ist nicht verpflichtet, jede Kostenposition seiner internen Kalkulation
in eine Preisposition umzusetzen.*)
3. Bleibt das Erfordernis der - z.T. nochmaligen - Vorlage von
Verpflichtungserklärungen der jeweils benannten Nachunternehmer (hier:
im laufenden Verhandlungsverfahren bei Aufforderung zur Abgabe eines
überarbeiteten Angebotes) zumindest undeutlich, so kann auf die
Nichtvorlage dieser Fremderklärungen ein Ausschluss des Angebotes
jedenfalls nicht gestützt werden.*)
4. Zur Auslegung von Erklärungen im Begleitschreiben zum Angebot als
zusätzliche (ausdrücklich zugelassene) Änderungsvorschläge.*)
5. Die Aufbewahrungspflicht von Briefumschlägen und Paketverpackungen
der Angebote beschränkt sich auf diejenigen Behältnisse der nicht
ordnungsgemäß oder verspätet eingegangenen Angebote (§ 22 Nr. 6 Abs. 4 i.V.m. Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 VOL/A).*)
6. Eingeschränkte Nachprüfbarkeit der Punkteverteilung im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsbewertung.*)
OLG Naumburg, Beschluss vom 29.01.2009 - 1 Verg 10/08
In dem Vergabenachprüfungsverfahren (Beschwerdeverfahren)
betreffend die u.a. im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen
Gemeinschaften vom 28. März 2007 (S 61 - 075213) ausgeschriebene
Vergabe des Lieferauftrages "Lieferung von Bordrechnern /
Fahrausweisdruckern einschließlich Sende- und Empfangseinheiten für
Sprach- und Datenübermittlung sowie zentrales Datenverwaltungssystem",
Verfahrensbeteiligte:
...
hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch den
Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Zettel und die Richter am
Oberlandesgericht Dr. Tiemann und Wiedemann auf die mündliche
Verhandlung
vom 15. Januar 2009
beschlossen:
Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird der Beschluss der 1.
Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt des Landes Sachsen-Anhalt vom
12. September 2008, 1 VK LVwA 11/08, aufgehoben.
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer
einschließlich der außergerichtlichen Auslagen der Antragsgegnerin zu
tragen.
Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragsgegnerin im Verfahren vor der Vergabekammer war notwendig.
Die von der Antragstellerin zu zahlenden Kosten des Verfahrens vor der
Vergabekammer (Gebühren und Auslagen) betragen 3.413,45 €.
Die Antragstellerin hat weiter die Kosten des Beschwerdeverfahrens
einschließlich der außergerichtlichen Auslagen der Beigeladenen zu
tragen.
Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf eine Gebührenstufe bis zu 65.000 € festgesetzt.
Gründe
I.
Die Antragsgegnerin ist eine Beteiligungsgesellschaft privaten Rechts
zur Erbringung von Personenbeförderungsleistungen mit Bussen im
öffentlichen Nahverkehr, deren Anteile von mehreren Landkreisen und
einem Bundesland innegehalten werden. Sie schrieb im März 2007 den oben
genannten Lieferauftrag EU-weit auf der Grundlage der
Verdingungsordnung für Leistungen, Teil A, (VOL/A), Ausgabe 2006, dort
1. und 3. Abschnitt, zur Vergabe aus. Der Auftrag hat einen geschätzten
Nettoauftragswert von ca. einer Million Euro.
Die Antragsgegnerin wählte ein Verhandlungsverfahren mit
vorgeschaltetem Öffentlichen Teilnahmewettbewerb. Im Ergebnis des
Teilnahmewettbewerbs wurden fünfzehn Unternehmen als Teilnehmer
ausgewählt.
Während der erstmaligen Durchführung des Verhandlungsverfahrens fand
eine vergaberechtliche Nachprüfung statt. Die 1. Vergabekammer beim
Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt ordnete mit Beschluss vom 22.
November 2007, 1 VK LVwA 24/07, an, dass die Antragsgegnerin für den
Fall der Beibehaltung der Vergabeabsicht zumindest die Abfassung der
Aufforderung zur Angebotsabgabe und sodann das Verhandlungsverfahren ab
Versendung der Verdingungsunterlagen zu wiederholen habe. Hiergegen hat
sich keiner der damaligen Verfahrensbeteiligten gewandt.
Die Antragsgegnerin entschied sich für eine Fortsetzung des
Verhandlungsverfahrens entsprechend der Anordnungen der Vergabekammer
mit den fünfzehn bereits ausgewählten Teilnehmern, an die sie die
veränderten Verdingungsunterlagen einschließlich des neu gefassten
Aufforderungsschreibens unter dem 31. März 2008 übersandte. Fünf
Unternehmen reichten indikative Angebote ein, über die jeweils
Verhandlungsgespräche mit ihnen geführt wurden. Im Ergebnis dieser
Gespräche verstärkte sich bei der Antragsgegnerin der Eindruck, dass es
teilweise zu unterschiedlichen Interpretationen der
Leistungsanforderungen in den Verdingungsunterlagen durch die Bieter
gekommen war. Zudem bedienten sich alle Bieter auch fremder Kapazitäten
für die Leistungserbringung und die Antragsgegnerin wollte zumindest
die Leistungsfähigkeit der Nachunternehmer für wesentliche
Leistungspositionen prüfen. Vor allem aus diesen Gründen forderte sie
alle Bieter mit Schreiben vom 23. Mai 2008 auf, jeweils sog.
"Nachtragsangebote" entsprechend des nunmehr angegebenen
Anforderungsprofils abzugeben, um die Vergleichbarkeit der Angebote
herzustellen. Die Aufforderung enthielt die Anordnung, die neuen
Unterlagen nochmals vollständig auszufüllen, auch wenn der einzelne
Bieter keinerlei Veränderungen an seinem ursprünglichen Angebot
vornehme. Dem Nachtragsangebot sollten u.a. "Formulare: ... -
Nachunternehmererklärung (en) ..." beigefügt werden. Die den Bietern
übersandten Unterlagen für das Nachtragsangebot enthielten ein Formular
"Verzeichnis Nachunternehmer" für eine Eigenerklärung des Bieters über
den beabsichtigten Nachunternehmereinsatz. Wegen der Einzelheiten wird
auf den Inhalt dieser Aufforderung (Anlage Bf 5, GA Bl. 125 bis 127)
Bezug genommen.
Alle fünf Bieter gaben Nachtragsangebote ab. Die Antragsgegnerin führte
am 4. Juni 2008 eine nichtöffentliche Verdingungsverhandlung durch,
deren Niederschrift auch für das Angebot der Beigeladenen einen
rechtzeitigen Eingang dokumentierte. Alle Angebote erreichten die
Wirtschaftlichkeitsbewertung, insbesondere wurden alle Angebote im
Rahmen der "Prüfung Nachunternehmerverzeichnis" als vollständig und
beanstandungsfrei bewertet. Der Vergabevermerk enthält die
Gesamteinschätzung, dass alle Bieter im Rahmen der Aufklärungsgespräche
im Zeitraum vom 14. bis zum 16. Mai 2008 die Leistungsfähigkeit der von
ihnen genannten Nachunternehmer mündlich bestätigt hätten. Die
Wirtschaftlichkeitsbewertung erfolgte, wie vorab angekündigt, durch
Ermittlung eines sog. Nutzwertes. Im Ergebnis der Nutzwertberechnung
lagen das Nebenangebot und das Hauptangebot der Beigeladenen mit Werten
in Höhe von 0,952 bzw. 0,916 auf den beiden ersten Plätzen, es folgte
das Angebot der Antragstellerin mit einem Betrag von 0,891. Dabei
entfiel auf die Bewertung der Zusatzleistungen in den Angeboten der
Beigeladenen jeweils ein Betrag von 0,025, während das Angebot der
Antragstellerin insoweit den Teilwert 0 zugeordnet bekam. Zu den
weiteren Nachtragsangeboten anderer Bieter bestand ein größerer
Abstand. Die Antragsgegnerin beabsichtigte ausweislich ihres
Vergabevermerkes, den Zuschlag auf ein Angebot der Beigeladenen zu
erteilen. Sie informierte die nicht berücksichtigten Bieter, darunter
die Antragstellerin, vorab jeweils mit Schreiben vom 16. Juli 2008 über
die beabsichtigte Zuschlagerteilung an die o.g. Mitbewerberin sowie
über die getroffenen Einzelbewertungen des eigenen Angebotes. Mit
Fax-Schreiben vom 23. Juli 2008 rügte die Antragstellerin gegenüber der
Antragsgegnerin u.a., dass die Wertung der Nachtragsangebote
vergaberechtswidrig durchgeführt worden sei. Die Antragsgegnerin half
dieser Rüge nicht ab.
Mit Schriftsatz vom 29. Juli 2008 hat die Antragstellerin die
Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der 1. Vergabekammer beim
Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt mit dem Ziel beantragt, dass die
Antragsgegnerin verpflichtet werden möge, die Wertung der Angebote
unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu
wiederholen. Sie hat ihren Antrag u.a. auf eine Überschreitung des
Beurteilungsspielraumes bei der Wirtschaftlichkeitsbewertung gestützt
und behauptet, dass die Antragsgegnerin solche von der Antragstellerin
angebotene Zusatzleistungen zu Unrecht nicht bewertet und statt dessen
im Bereich des absoluten Angebotspreises und der Folgekosten zugunsten
der Beigeladenen fehlerhafte Bewertungen vorgenommen habe.
Die Vergabekammer hat nach mündlicher Verhandlung durch Beschluss vom
12. September 2008 angeordnet, dass die Antragsgegnerin die
Angebotswertung zu wiederholen habe. Sie geht davon aus, dass das
Angebot der Beigeladenen auszuschließen sei, weil es unvollständig sei:
Es fehlten Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmer im
Nachtragsangebot; weder das ursprüngliche noch das Nachtragsangebot
seien ordnungsgemäß unterzeichnet worden. Das Angebot enthielte
unzulässige Änderungen der Verdingungsunterlagen hinsichtlich der
Angaben zu den Folgekosten und zum Zahlungsplan. Im Übrigen weist die
Vergabekammer auf abweichende Angaben zum Zeitpunkt des Eingangs des
Nachtragsangebots der Beigeladenen hin, ohne hieraus Schlussfolgerungen
zu ziehen.
Gegen diese ihr am 13. September 2008 zugestellte Entscheidung richtet
sich die mit Schriftsatz vom 26. September 2008 erhobene und am selben
Tage vorab per Fax beim Oberlandesgericht Naumburg eingegangene
sofortige Beschwerde der Beigeladenen.
Die Beigeladene ist u.a. der Meinung, dass der Nachprüfungsantrag der
Antragstellerin wegen Verletzung der Rügeobliegenheiten und wegen eines
Missbrauchs des Antragsrechts unzulässig gewesen sei.
Die Vergabekammer sei zu Unrecht von der Anwendbarkeit des 1. und 3.
Abschnitts der VOL/A ausgegangen, weil die Antragsgegnerin gewerblich
tätig sei und daher lediglich der 4. Abschnitt der VOL/A Anwendung
finde. Sie verweist darauf, dass die Antragsgegnerin ihr Angebot und
auch ihr Nachtragsangebot als vollständige Angebote behandelt und
gewertet habe. Insbesondere sei die Eignungsprüfung bereits
abgeschlossen gewesen. Die Bieter seien nicht aufgefordert worden, die
Vertretungsmacht der Unterzeichner des Angebots zu belegen. Eine
Vertretungsmacht der beiden Unterzeichner ihrer Angebote, neben
derjenigen des Prokuristen, die sich aus dem Handelsregister ergibt,
auch derjenigen des Vertriebsleiters, habe vorgelegen. Die
beanstandeten Änderungen der Verdingungsunterlagen seien in zulässiger
Weise korrigiert bzw. jeweils als alternativer Änderungsvorschlag
angegeben worden. Das Nachtragsangebot sei auch rechtzeitig abgegeben
worden, wofür Zeugenbeweis angeboten wird. Die Berechnung des
Nutzwertes des Angebotes der Beigeladenen durch die Antragsgegnerin sei
nicht zu beanstanden und beruhe vor allem auf zutreffenden
tatsächlichen Feststellungen zum Angebotsinhalt. Wegen der Einzelheiten
wird auf die Beschwerdeschrift vom 26. September 2008 sowie - ergänzend
- auf die Schriftsätze vom 7. Oktober und vom 11. November 2008 Bezug
genommen.
Die Beigeladene beantragt,
den Beschluss der 1. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt
Sachsen-Anhalt vom 12. September 2008, 1 VK LVwA 11/08, aufzuheben und
die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Zuschlag auf ihr Angebot zu erteilen,
hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Wertung der
Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats zu
wiederholen.
Die Antragsgegnerin stellt keinen Antrag im Beschwerdeverfahren.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortige Beschwerde der Beigeladenen zurückzuweisen.
Sie verteidigt im Wesentlichen die angefochtene Entscheidung und
vertieft u.a. ihr Vorbringen zu angeblichen unzulässigen Abweichungen
des Angebots der Beigeladenen von den Verdingungsunterlagen. Sie
vertritt weiter die Ansicht, dass im Bereich der Bewertung der
Zusatzleistungen die Punktzahlen der Beigeladenen nicht gerechtfertigt
seien, während für die von ihr angebotenen Zusatzleistungen zu Unrecht
keine Bewertung erfolgt sei.
Zugleich mit der Beschwerdeerhebung hatte die Beigeladene die Anordnung
der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde sowie die
Einsicht in die Akten der Antragsgegnerin zum Vergabeverfahren
beantragt. Hierüber hat der Senat nach Anhörung der Antragsgegnerin und
der Antragstellerin durch Beschluss vom 13. Oktober 2008 entschieden;
u.a. hat der Senat das prozessuale Zuschlagsverbot bis zum Abschluss
des vorliegenden Vergabenachprüfungsverfahrens angeordnet.
Die Akten der Antragsgegnerin zum Vergabeverfahren sowie die Akten der
Vergabekammer sind beigezogen und vom Senat gesichtet worden. Die
Verfahrensbeteiligten haben in einige Unterlagen des Vergabeverfahrens
auszugsweise Einblick erhalten; die Einzelheiten sind dem Sonderheft
"Umfang der Akteneinsicht" zur Gerichtsakte zu entnehmen.
Der Senat hat am 13. November 2008 mündlich verhandelt und mit den
Beteiligten des Beschwerdeverfahrens die einzelnen Sach- und
Rechtsfragen ausführlich erörtert. Nach dem Termin hat die
Antragstellerin mit einem nicht nachgelassenen Schriftsatz nunmehr
ausdrücklich in das Wissen der Beteiligten an der
Verdingungsverhandlung vom 4. Juni 2008 gestellt, dass das
Nachtragsangebot der Beigeladenen verspätet eingegangen sei, und
entsprechende Beweiserhebung beantragt. Der Senat hat darauf hin die
mündliche Verhandlung wieder eröffnet und mit Beschluss vom 4. Dezember
2008 die Vernehmung von fünf Zeugen angeordnet. Die Vernehmung dieser
fünf geladenen Zeugen und eines sistierten Zeugen hat der Senat im
Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung am 15. Januar 2009
vorgenommen. Wegen des Inhalts der mündlichen Verhandlung wird auf die
Sitzungsprotokokolle vom 13. November 2008 (vgl. GA Bd. II Bl. 200 f.)
und vom 15. Januar 2009 (vgl. GA Bd. III Bl. 97 bis 104) Bezug genommen.
Die Schriftsätze der Antragstellerin vom 21. Januar 2009 und der
Beigeladenen vom 23. Januar 2009 haben bei der Entscheidung
Berücksichtigung gefunden.
II.
Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen ist zulässig; sie hat auch in der Sache Erfolg.
Die Vergabekammer ist zu Unrecht von der Begründetheit des
Nachprüfungsantrages der Antragstellerin ausgegangen; insbesondere sind
die Angebote der Beigeladenen nicht aus formellen Gründen von der
weiteren Wertung auszuschließen gewesen.
1. Das Rechtsmittel der Beigeladenen ist zulässig. Es wurde
frist- und formgerecht (§ 117 Abs. 1 bis 3 GWB) beim zuständigen
Gericht (§ 116
Abs. 3 S. 1 GWB) eingelegt. Die auch im Beschwerdeverfahren von Amts
wegen zu prüfenden allgemeinen Voraussetzungen für die Durchführung
eines Nachprüfungsverfahrens (§§ 98 bis 100, 102, 107 Abs. 1, 108 GWB)
liegen vor. Einwendungen gegen die Zulässigkeit des Rechtsmittels sind
nicht erhoben worden.
2. Allerdings ist die Vergabekammer zu Recht von der
Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin ausgegangen.
Insoweit nimmt der Senat auf seine weiterhin zutreffenden und durch das
nachfolgende Vorbringen der Beteiligten des Beschwerdeverfahrens nicht
entkräfteten Ausführungen zum Zugang zum vergaberechtlichen
Nachprüfungsverfahren, zur Erfüllung der Rügeobliegenheit durch die
Antragstellerin sowie zur Antragsbefugnis der Antragstellerin
einschließlich fehlender Anhaltspunkte für einen Missbrauch dieser
Antragsbefugnis im Beschluss vom 13. Oktober 2008 (vgl. GA Bd. II Bl. 1
ff. - veröffentlicht in NZBau 2008, 788) Bezug.
3. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist unbegründet.
3.1. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin und z.T. auch
der Vergabekammer liegt ein Grund für den Ausschluss der
Nachtragsangebote der Beigeladenen i.S. einer formellen
Unzulänglichkeit dieser Angebote nicht vor.
Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 13. Oktober 2008
ausgeführt hat, ist für das vorliegende Verhandlungsverfahren das von
der Antragsgegnerin selbst definierte und den verbliebenen fünf Bietern
bekannt gegebene Anforderungsprofil als Bewertungsmaßstab für die
Vollständigkeit der Angebote heranzuziehen, und zwar in seiner Fassung
durch die Aufforderung zur Abgabe eines Nachtragsangebots vom 23. Mai
2008. Die dort aufgestellten formellen Anforderungen erfüllen die
Nachtragsangebote der Beigeladenen.
a) Die Nachtragsangebote der Beigeladenen waren, wie in der
Aufforderung zur Abgabe von Nachtragsangeboten vom 23. Mai 2008
gefordert, rechtsverbindlich unterschrieben.
Die Unterschrift eines Erklärungsvertreters ist rechtsverbindlich, wenn
die von ihr erfasste schriftliche Erklärung den Vertretenen unmittelbar
bindet. Das ist hier der Fall. Die Nachtragsangebote der Beigeladenen
waren unterzeichnet vom Vertriebsleiter Hn. und vom Prokuristen Dr. H.
der Beigeladenen. Zwar ist der Vertriebsleiter weder kraft Gesetzes
noch kraft Satzung der Beigeladenen generell zu deren Vertretung im
Rechtsverkehr berechtigt und der Prokurist nur bei gemeinsamem Handeln
mit einem der Geschäftsführer. Beide Personen waren jedoch bei ihrer
Unterschriftsleistung und vor allem auch zum Zeitpunkt des Ablaufes der
Nachtragsangebotsfrist am 4. Juni 2008, 10:00 Uhr, bevollmächtigt,
verbindliche Erklärungen im Namen der Beigeladenen abzugeben, wie die
Beigeladene von Anfang an erklärt und im Verlaufe des
Beschwerdeverfahrens auch schriftlich bestätigt hat. Mithin
verpflichteten die Unterschriften des Vertriebsleiters und des
Prokuristen hier die Beigeladene im Umfange des Nachtragsangebotes.
Die entgegenstehende Ansicht der Vergabekammer findet im konkreten Anforderungsprofil der Antragsgegnerin keine Grundlage.
Die Vergabekammer verneint eine Rechtsverbindlichkeit beider
Unterschriften im Hinblick darauf, dass die Beigeladene nicht zugleich
mit den Nachtragsangeboten den Nachweis der Vertretungsmacht ihrer
Vertreter geführt habe. Der Vergabekammer kann darin gefolgt werden,
dass es im Einzelfalle schwierig sein mag, zwischen dem Handeln eines
individuell bevollmächtigten Vertreters und dem Handeln eines
vollmachtslosen Vertreters zu unterscheiden. Den Anforderungen an eine
rechtsverbindliche Unterschrift wäre im letztgenannten Falle nicht
genügt, weil eine erst nach Ablauf der Angebotsfrist erteilte
Genehmigung der Handlungen des vollmachtlosen Vertreters durch den
Vertretenen verspätet wäre; ein solches Angebot müsste ausgeschlossen
werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 22. Dezember 2004, VII-Verg 81/04
- VergabeR 2005, 222). Es ist jedoch Sache des öffentlichen
Auftraggebers, dieses Risiko in jedem Falle durch ein entsprechendes
Verlangen des Nachweises der Vollmacht zu minimieren oder im Sinne
einer Beschränkung der formellen Anforderungen an die Angebote hierauf
zu verzichten. Gerade in einem bereits seit mehreren Monaten laufenden
Verhandlungsverfahren mit festen Ansprechpartnern bei den Bietern in
den einzelnen Verhandlungsrunden erscheint auch nachvollziehbar, dass
die Antragsgegnerin bewusst auf einen solchen Nachweis verzichtet hat.
Jedenfalls war nach dem Inhalt der Verdingungsunterlagen und
insbesondere nach der Aufforderung zur Abgabe von Nachtragsangeboten
die Vorlage eines Nachweises der Vertretungsmacht des Unterzeichners
nicht verlangt. Ein Angebotsausschluss war lediglich für den Fall eines
nicht unterschriebenen Nachtragsangebotes angekündigt. Unter den
Nachtragsangeboten der Beigeladenen sind die Unterschriften im Original
mit dokumentenechter Schrift unter Angabe von Ort und Datum der
Unterzeichnung sowie unter Verwendung des Unternehmensstempels
geleistet worden.
b) Ein Ausschluss der Nachtragsangebote der Beigeladenen kann nicht darauf gestützt werden, dass Preisangaben im Angebot fehlen.
Die entsprechende Behauptung der Antragstellerin ist unzutreffend. Die
Antragstellerin konnte sich im Termin der mündlichen Verhandlung vom
13. November 2008 durch persönlichen Augenschein, dem die Beigeladene
zugestimmt hatte, davon überzeugen, dass die Beigeladene auch in den
Leistungspositionen 20 und 21 des Nachtragsangebotes Eintragungen
vorgenommen hat. Auch die Angabe von "0,00 €" ist eine Preisangabe. Für
die Annahme, dass diese beiden Preisangaben erst nachträglich in die
beiden Exemplare der Nachtragsangebote der Beigeladenen eingefügt
worden sind, gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Nur ergänzend sei darauf
verwiesen, dass auch für eine Preisverlagerung kein Anzeichen erkennbar
ist. Vielmehr ist es nachvollziehbar, dass keine "Lizenzkosten" als
Preis ausgewiesen werden, wenn sie bei der Beigeladenen nicht oder
nicht in nennenswertem Umfange anfallen. Dieser Umstand wiederum ergibt
sich schon aus der Systembeschreibung der Beigeladenen zur Erläuterung
ihres Angebotes vom April 2008, dort unter Ziffer 2.2, die den Hinweis
auf die Installation einer lizenzkostenfreien Software (die sog. open
source-Software "Firebird") für den Datenbankserver und die
Workstationen enthält. Selbst wenn deren Implementierung unter Windows
2003 geringe Kosten verursachte, was hier offen bleiben kann, so
bestünde keine Verpflichtung eines Bieters, im Rahmen seiner internen
Kalkulation jede Kostenposition auch in eine mindestens adäquate
Preisposition umzuwandeln, wie es die Antragstellerin geltend macht.
Jeder Bieter ist grundsätzlich frei in seiner internen Kalkulation.
c) Der Ausschluss der Nachtragsangebote der Beigeladenen ist,
anders als die Vergabekammer meint, auch nicht geboten im Hinblick auf
das Fehlen von Verpflichtungserklärungen der drei Nachunternehmer der
Beigeladenen. Nach dem Inhalt der Aufforderung zur Abgabe eines
Nachtragsangebotes ist die Abgabe von Verpflichtungserklärungen der
vorgesehenen Nachunternehmer nicht eindeutig verlangt worden.
Die Aufforderung zur Abgabe von Nachtragsangeboten vom 23. Mai 2008
enthält ausdrücklich lediglich die Forderung, das Formular
"Nachunternehmererklärung" ausgefüllt dem jeweiligen Angebot
beizulegen. Dieses Verlangen ist schon seinem Wortlaut nach so
auszulegen, dass der Bieter eine eigene Erklärung über den Umfang des
beabsichtigten Nachunternehmereinsatzes und über die Personen der
Nachunternehmer abgeben soll. Dem entsprechend war dem
Aufforderungsschreiben in Register 3 ein Formular "Verzeichnis
Nachunternehmer" beigefügt, das vom Bieter selbst ausgefüllt werden
soll. Ein Formular "Verpflichtungserklärung des Nachunternehmers" war
in den Verdingungsunterlagen vom 23. Mai 2008 hingegen nicht enthalten.
Zwar kann allein aus dem Fehlen eines solchen Formulars nicht ohne
Weiteres darauf geschlossen werden, dass eine entsprechende Erklärung
entbehrlich ist. Diesem Umstand kommt jedoch eine Indizwirkung zu, wenn
auch sonst ein Verlangen nach der Vorlage von Verpflichtungserklärungen
der jeweiligen Nachunternehmer nicht erkennbar wird.
Gleiches gilt für die am Ende des Aufforderungsschreibens enthaltene Forderung:
"... Zusätzlich sind dem Angebot die selbst gefertigten Erläuterungen
des Bieters zu seinem Nachtragsangebot und alle sonstigen Unterlagen
beizufügen ..." (Hervorhebungen durch den Senat).
Solche "Erläuterungen" sind nach dem unmissverständlichen Wortlaut
Eigenerklärungen des Bieters und nicht (fremde) Erklärungen der
Nachunternehmer.
Schließlich wird auch in demjenigen Formular, welches die Bieter zur
Abgabe ihres Nachtragsangebotes verwenden sollen, im Rahmen der
vorbereiteten Aufzählung der dann beigefügten Anlagen nur das
"Verzeichnis Nachunternehmer" aufgeführt, nicht etwa die
Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmer bzw. ein sonstiger
Nachweis über die Verfügbarkeit fremder Kapazitäten.
Der Senat verkennt bei seiner Entscheidung nicht, dass die Aufforderung
zur Abgabe von Nachtragsangeboten vom 23. Mai 2008 auch den allgemeinen
Hinweis auf die Fortgeltung der ursprünglichen Verdingungsunterlagen
enthielt. Die ursprünglichen Verdingungsunterlagen vom 10. April 2008
hatten u.a. auch die Vorlage von Verpflichtungserklärungen für
diejenigen Nachunternehmer verlangt, deren Einsatz vom Bieter jeweils
beabsichtigt war.
Hieraus hat die Vergabekammer den Schluss gezogen, dass die
Antragsgegnerin mit dem Nachtragsangebot eines jeden Bieters nochmals
alle Unterlagen im Sinne einer vollständigen Zusammenfassung erhalten
wollte, d.h. auch die Verpflichtungserklärungen. Diese Schlussfolgerung
ist nachvollziehbar, allerdings nur aus einem objektivierten internen
Blickwinkel der Antragsgegnerin. Tatsächlich ist die Antragsgegnerin
selbst nicht von einem entsprechenden Verlangen ausgegangen. Sowohl im
Prüfungsschema der Antragsgegnerin zur Vollständigkeit der
Nachtragsangebote als auch in der Dokumentation des Wertungsergebnisses
der formellen Angebotsprüfung ist die Vorlage von
Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmer als Prüfungspunkt nicht
aufgeführt. Bezüglich der Nachunternehmer findet in der
Vergabedokumentation ab Aufforderung zur Abgabe von Nachtragsangeboten
lediglich die Prüfung der Vorlage des Nachunternehmerverzeichnisses
sowie diejenige der Leistungsfähigkeit der im Verzeichnis jeweils
benannten Nachunternehmer der Bieter inhaltliche Erwähnung.
Bei der Auslegung der Aufforderung zur Abgabe von Nachtragsangeboten
vom 23. Mai 2008 ist jedoch die objektivierte Sicht eines Bieters als
Adressat der Aufforderung zu berücksichtigen. Danach verfolgte die
Antragsgegnerin mit ihrer Maßnahme lediglich das Ziel, das
Leistungssoll nochmals klarzustellen und die Einzelabreden der
Verhandlungsrunden zusammenfassen zu lassen. Aus Bietersicht war in
dieser späten Phase des Verhandlungsverfahrens und auch angesichts der
relativ kurzen Nachtragsangebotsfrist allenfalls schwer zu erkennen,
dass die Vorlage bereits vorliegender Eignungsnachweise bzw. eine
erstmalige Vorlage bisher nicht als fehlend beanstandeter
Eignungsnachweise verlangt sein könnte. Hierfür spricht auch, ohne
entscheidend zu sein, dass drei von fünf Bietern die Aufforderung in
diesem Sinne verstanden und keine Verpflichtungserklärungen für ihre
Nachunternehmer bzw. diese nicht vollständig für alle Nachunternehmer
vorgelegt haben, darunter im Übrigen auch die Antragstellerin.
Bleibt aber das Erfordernis der (z.T. nochmaligen) Vorlage von
Verpflichtungserklärungen für alle Nachunternehmer mit dem
Nachtragsangebot zumindest undeutlich, dann kann auf die Nichtvorlage
dieser Nachweise ein Ausschluss des Nachtragsangebots nicht gestützt
werden.
d) Die Nachtragsangebote der Beigeladenen sind nicht wegen angeblicher Änderungen der Verdingungsunterlagen auszuschließen.
Allerdings enthält Ziffer 5 der Vergabebedingungen die ausdrückliche
Regelung, dass Änderungen an den Verdingungsunterlagen unzulässig sind,
und Ziffer 13.1 bestimmt für unzulässige Änderungen die zwingende
Sanktion des Angebotsausschlussses. Wegen dieser individuellen, die
Antragsgegnerin und - mangels Rüge - alle Bieter des Verfahrens
bindenden Regelung der Vergabebedingungen kommt es nicht darauf an,
welche Abschnitte der VOL/A auf die vorliegende Vergabe anwendbar
wären. Der Senat nimmt insoweit Bezug auf seine Ausführungen im
Beschluss vom 13. Oktober 2008.
Eine Änderung der Verdingungsunterlagen liegt immer dann vor, wenn
inhaltlich Abweichungen zum Leistungssoll einschließlich der
vorgegebenen Vertragsbedingungen auftreten.
aa) Schon eine solche inhaltliche Abweichung liegt nicht vor bei
der Aufstellung der Folgekosten der Beauftragung bei insgesamt
zehnjährigem Einsatz der Bordcomputer und Fahrausweisdrucker im
Nachtragsangebot der Beigeladenen (sog. LCC). Zwar hatte das indikative
Angebot der Beigeladenen vom April 2008 ursprünglich lediglich Kosten
für den Austausch der Akkumulatoren bzw. Batterien von 119 der
insgesamt 160 mobilen Einzelgeräte enthalten. Diese quantitative
Abweichung war jedoch Gegenstand der Auftragsverhandlungen zwischen der
Antragsgegnerin und der Beigeladenen am 16. Mai 2008. Die Beigeladene
hatte im Gespräch eingeräumt, dass Folgekosten für alle 160 Geräte
entstehen und ihr Angebot entsprechend geändert. Das Nachtragsangebot
bestätigt diese Korrektur und beinhaltet sie, denn ihm ist die Abrede
vom 16. Mai 2008 nochmals beigefügt.
bb) Soweit die Vergabekammer eine inhaltliche Abweichung in dem
im Begleitschreiben zum Angebot enthaltenen Zahlungsplan gesehen hat,
folgt der Senat dieser Einschätzung nicht. Der Wortlaut des
Begleitschreibens ist vielmehr eindeutig, dass die Beigeladene mit
ihrem Hauptangebot Zahlungen entsprechend dem von der Antragsgegnerin
vorgegebenen Zahlungsplan vorsieht. Lediglich "nachfolgend" und klar
als einen zusätzlichen Änderungsvorschlag offeriert die Beigeladene
einen inhaltlich abweichenden Zahlungsplan. Dieser nachfolgende
Änderungsvorschlag der Beigeladenen kann damit die Wertungsfähigkeit
ihres Hauptangebotes nicht in Frage stellen. Hinzu kommt, dass
Nebenangebote und mithin auch weniger umfangreiche Änderungsvorschläge
bereits nach Ziffer 9 der Vergabebedingungen allgemein zugelassen sind;
dort sind auch Mindestbedingungen für die Wertung von Nebenangeboten
definiert worden. Weiter hat die Antragsgegnerin unter Ziffer 3.1. der
Besonderen Vertragsbedingungen (dort vorletzter Absatz) ausdrücklich
auf die Möglichkeit verwiesen, dass der Bieter einen abweichenden
Vorschlag mit späteren Teilzahlungen des Auftraggebers einreichen
könne. Diese Differenzierungsmöglichkeit im Angebot ist sogar
wertungsrelevant, soweit sich die Abweichungen im Zahlungsplan
zugunsten des Auftraggebers auswirken, wie sich aus den
Zuschlagskriterien, dort aus dem Kriterium "Verbesserung in den
kaufmännischen Angebotsbedingungen" ergibt. Der Änderungsvorschlag der
Beigeladenen im kaufmännischen Bereich erfüllt die bekannt gemachten
Mindestbedingungen für Nebenangebote, so dass eine inhaltliche
Bewertung dieses Vorschlages der Beigeladenen erfolgen muss.
cc) Eine unzulässige inhaltliche Abweichung der
Nachtragsangebote der Beigeladenen von den Verdingungsunterlagen sieht
der Senat schließlich auch nicht in der Erklärung der Beigeladenen zu
den "Preiskonditionen" im Begleitschreiben. Diese Erklärung der
Beigeladenen ist nach ihrem objektiven Erklärungswert so zu verstehen,
dass die angegebenen Einzelpreise auch bei Abnahme von mindestens 150
Geräten Gültigkeit haben und nicht nur bei einer Abnahme von
(mindestens) 160 mobilen Einzelgeräten, wie ausgeschrieben. Diese
zusätzliche Erklärung stellt nicht in Frage, dass die Beigeladene die
Lieferung von 160 Geräten zu den angegebenen Preisen vornehmen wird.
Die Beigeladene hat vielmehr unter Ziffer 6 ihres Begleitschreibens
"Kaufmännische Bedingungen" zunächst ausdrücklich erklärt, dass sie die
Vertragsbedingungen vollinhaltlich akzeptiere und damit zum Ausdruck
gebracht, dass sie diese Vertragsbedingungen zum Inhalt ihres eigenen
Nachtragsangebotes gemacht hat. Es folgen sodann im Begleitschreiben
diverse Änderungsvorschläge zur Verbesserung der kaufmännischen
Bedingungen, so zum Zahlungsplan, zur Verlängerung der
Gewährleistungsfristen und eben auch zu den Preiskonditionen. Diese der
allgemeinen Anerkennung der Verdingungsunterlagen nachfolgenden
Erklärungen sind nach ihrem Wortlaut und der Systematik des
Begleitschreibens eindeutig als zusätzliche Vorschläge, d.h. als -
zugelassene - Änderungsvorschläge erkennbar. Dies gilt auch für die
"Preiskonditionen". Während § 2
Nr. 3 VOL/B - anders, als die Antragstellerin meint - bei jeglicher
Leistungsänderung eine neue Preisverhandlung zwischen den
Vertragsparteien vorsieht, nimmt der Änderungsvorschlag der
Beigeladenen diese Preisverhandlungen im Ergebnis teilweise vorweg und
die Beigeladene verzichtet bei einer geringfügigen Veränderung der
Liefermengen um bis zu zehn Einzelgeräte auf solche Preisverhandlungen.
Die von der Antragstellerin angestellten wirtschaftlichen Überlegungen
zu den Vorteilen einer Festlegung von Mindestabnahmemengen bei
Einheitspreisverträgen setzten dem gegenüber voraus, dass der
Auftragnehmer bei Mengenänderungen zu seinen Ungunsten stets an seine
Einheitspreise gebunden wäre, wie das z.T. im VOB/B-Bereich der Fall
ist. Sie basieren damit auf einer unzutreffenden Unterstellung.
e) Die Nachtragsangebote der Beigeladenen sind schließlich auch
rechtzeitig innerhalb der Nachtragsangebotsfrist bei der
Antragsgegnerin eingegangen.
Wie der Senat bereits im Termin der mündlichen Verhandlung vom 13.
November 2008 erläutert hatte, ergibt sich aus der Vergabedokumentation
in allen ihren Bestandteilen, dass die Nachtragsangebote aller fünf
Bieter, also auch diejenigen der Beigeladenen, rechtzeitig bis zum
Ablauf der Angebotsfrist am 4. Juni 2008, 10:00 Uhr, bei der
Antragsgegnerin eingegangen waren. Dies ergibt sich insbesondere aus
dem Protokoll der Verdingungsverhandlung vom 4. Juni 2008, wonach
sowohl im Eingang des Protokolls als auch am Ende die Rechtzeitigkeit
des Angebotseingangs aller darin verzeichneten Nachtragsangebote
allgemein festgestellt wurde und zudem der Eingangszeitpunkt für die
Nachtragsangebote der Beigeladenen auch konkret aufgeführt worden ist
mit der Uhrzeit 9:40 Uhr am Submissionstag. Das Protokoll ist von zwei
Mitarbeitern der Antragsgegnerin und der Protokollantin, einer
Mitarbeiterin der Beraterin der Antragsgegnerin, unterzeichnet.
Insgesamt ist die Anwesenheit von fünf Personen während der nicht
öffentlichen Verdingungsverhandlung dokumentiert. Die Feststellungen in
der Verdingungsverhandlung werden im abschließenden Vergabevermerk der
Antragsgegnerin wiederholt.
Nachdem die Antragstellerin ihre Behauptung, dass die Nachtragsangebote
der Beigeladenen erst um 10:20 Uhr bei der Antragsgegnerin eingegangen
seien, ausdrücklich in das Wissen der fünf Teilnehmer an der
Verdingungsverhandlung gestellt hatte, ist der Senat dieser
Aufklärungsanregung in der wieder eröffneten mündlichen Verhandlung
nachgegangen. Die Beweisaufnahme hat die Behauptung der Antragstellerin
eindeutig widerlegt.
Der Vertriebsleiter der Beigeladenen hat nachvollziehbar geschildert,
dass von Anfang an eine persönliche Abgabe der Nachtragsangebote der
Beigeladenen beabsichtigt war und dass er diese Form der Übermittlung
mit einem anderen geschäftlichen Termin in der Region habe verknüpfen
können. Die Übergabe habe kurz nach 9:30 Uhr stattgefunden. Diese
Angaben sind direkt bestätigt worden von den Zeuginnen Hg. und Hl. ;
indirekt auch durch den Zeugen Sch. und die Zeugin W. , die den Zeugen
Hn. beim Verlassen des Verwaltungsgebäudes der Antragsgegnerin zwischen
9:40 Uhr und 9:50 Uhr gesehen haben.
Die fünf Teilnehmer der Verdingungsverhandlung haben übereinstimmend
bekundet, dass die in der Niederschrift verzeichneten Angebote von
Anfang an, d.h. ab Aufsuchen des Beratungszimmers im Erdgeschoss des
Verwaltungsgebäudes der Antragsgegnerin als Veranstaltungsort der
Verdingungsverhandlung kurz vor 10:00 Uhr, im Beratungszimmer vorlagen
und dass während der Verdingungsverhandlung keine Unterlagen
hereingebracht oder hereingereicht worden waren. Vier der fünf Zeugen
konnten darüber hinaus sicher angeben, dass sich die Angebotspakete
oder -umschläge zuvor bereits im Büro der Zeugin Hg. befunden hatten.
Alle Zeugen haben übereinstimmend angegeben, dass der Zeuge Sch. die
letztlich protokollierten Zeitpunkte des jeweiligen Angebotseingangs
den Eingangsvermerken auf den Paketen bzw. Umschlägen entnommen und der
Zeugin W. diktiert habe. Andere Informationsquellen über den genauen
Zeitpunkt des Angebotseingangs, als die Eingangsvermerke, standen dem
Zeugen Sch. danach für sein Diktat nicht zur Verfügung.
Schließlich haben alle fünf Zeugen übereinstimmend die akribische
Untersuchung der Angebotspakete bzw. -umschläge auf ihre
Verschlossenheit und Unversehrtheit durch den Zeugen Sch. geschildert
und dabei darauf verwiesen, dass keiner der verwendeten Umschläge ein
Brieffenster hatte. Der von der Vergabekammer als Indiz für einen
verspäteten Eingang der Nachtragsangebote der Beigeladenen gewertete
Umschlag mit Brieffenster und grüner handschriftlicher Aufschrift ist
offenkundig nie verschlossen gewesen, bezeichnet keinen Adressaten und
kommt schon deshalb als Behältnis der Nachtragsangebote der
Beigeladenen zum Zeitpunkt der Submission nicht in Betracht.
Letztlich hat sich in der Beweisaufnahme des Senats auch die Herkunft
des o.a. Umschlags mit einem handschriftlichen Eingangsvermerk klären
lassen. Die Zeugin W. erkannte diesen Umschlag als einen von ihr
verwendeten Umschlag zur Übersendung des Zweitexemplars des
Nachtragsangebots der Beigeladenen an die Vergabekammer im Verlaufe des
Nachprüfungsverfahrens. Diese Versendung geschah nach Aktenlage am 4.
August 2008. Nach der zur Versendung von der Zeugin W. angefertigten
"Übersicht über den Eingang der Nachtragsangebote" waren die
Nachtragsangebote der Beigeladenen im Übrigen am 4. Juni 2008, 9:40
Uhr, wie protokolliert, eingegangen. Die Eingangsuhrzeit 10:20 Uhr ist
für den davor aufgeführten Bieter (allerdings am 3. Juni 2008)
angegeben.
Die Zeugen wirkten auf den Senat zwar vorbereitet auf die Vernehmung,
aber keineswegs im Sinne einer Absprache einer unzutreffenden Aussage.
Vielmehr waren die einzelnen Schilderungen desselben Vorgangs sowohl
sprachlich als auch inhaltlich durchaus individuell geprägt und
gewichtet. Alle Zeugen vermochten auf Nachfragen ihre Angaben zu
erweitern, wobei sie sich z.T. wechselseitig ergänzten. Die Zeugen
führten auch nachprüfbare Einzelheiten an, die im Falle einer unwahren
Aussage wegen der hiermit verbundenen Komplikationen regelmäßig nicht
zu erwarten gewesen wären. Ihre Angaben waren umfassend inhaltlich
verflochten. Die Aussagen waren weder in ihrem Tempo noch in ihrer
Strukturierung auffällig im Sinne eines unzutreffenden Zeugnisses;
Gleiches gilt für die Mimik und Gestik der vernommenen Zeugen.
Die gegen das eindeutige Ergebnis der Beweisaufnahme mit Schriftsatz
vom 21. Januar 2009 vorgebrachten Einwendungen der Antragstellerin sind
ganz überwiegend spekulativ, so z. Bsp. das Aufzeigen von
Verspätungsmöglichkeiten des Zeugen Hn. , einer gleichzeitigen
unzutreffenden Zeitanzeige auf dem Navigationsgerät der Zeugen Sch. und
W. und auf den Armbanduhren der Zeuginnen Hg. und Hl. . Sie sind z.T.
auch in sich nicht schlüssig, insbesondere hinsichtlich der
Überbewertung der Angaben der Zeugin W. zu ihrem handschriftlichen
Vermerk auf dem unverschlossenen Fensterbriefumschlag. Sie geben
insgesamt dem Senat keinen Anlass für Zweifel an den eigenen
Feststellungen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin bestand
auch keine Verpflichtung zur Aufbewahrung der Behältnisse der
Nachtragsangebote. Selbst wenn die Vorschriften des § 22
VOL/A hier vollständig anwendbar wären, was offen bleiben kann, so
beschränkt sich die Aufbewahrungspflicht bei diesen Behältnissen auf
die Umschläge der nicht ordnungsgemäß oder verspätet eingegangenen
Angebote (§ 22 Nr. 6 Abs. 4 i.V.m. Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 VOL/A).
f) Soweit sich die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren
zuletzt auf angebliche Verstöße gegen die Kennzeichnungspflicht der
Antragsgegnerin berufen hat, ist sie darauf zu verweisen, dass weder
sie selbst solche Verstöße im Verfahren vor der Vergabekammer
beanstandet noch die Vergabekammer entsprechende Feststellungen
getroffen hat, obwohl diese im Übrigen teilweise eine Prüfung der
Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens von Amts wegen durchgeführt hat.
Das nunmehrige Vorbringen der Antragstellerin ist rechtsmissbräuchlich.
Es erfolgt ersichtlich "ins Blaue hinein", d.h. ohne tatsächliche
Anhaltspunkte, und gibt dem Senat deshalb keine Veranlassung zu einer
erweiterten Akteneinsicht und / oder zu erweiterter Sachaufklärung. Es
sind entgegen der pauschalen Behauptungen der Antragstellerin weder
Anhaltspunkte vorhanden für ein Einheften zusätzlicher Unterlagen noch
für handschriftliche Ergänzungen in den beiden Exemplaren der
Nachtragsangebote der Beigeladenen noch für ein "dubioses und
unerklärliches Verschwinden von Aktenbestandteilen, die sich auf die
Beigeladene beziehen". Für die Antragstellerin hätte im Übrigen die
Möglichkeit bestanden, die anwesenden Zeugen im Termin der mündlichen
Verhandlung am 15. Januar 2009 zur Durchführung der Kennzeichnung näher
zu befragen. Dies hat sie nicht getan.
3.2. Die Bewertung der Wirtschaftlichkeit der Angebote durch die Antragsgegnerin ist nicht zu beanstanden.
a) Die Antragsgegnerin hat zulässigerweise zwischen dem Angebot
der Antragstellerin und demjenigen der Beigeladenen differenziert im
Hinblick auf die Bewertung von Zusatzleistungen.
Zusatzleistungen waren zugelassen und sollten nach Ziffer 13.8 der
Vergabebedingungen in die Nutzwertberechnung der Antragsgegnerin zur
Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes einbezogen werden, soweit
sie geeignet waren, zur Verbesserung der Wirtschaftlichkeit, z. Bsp.
durch sparsameren Energieeinsatz, und zur Verbesserung der
Umweltbilanz, insbesondere durch Reduzierung des CO2-Ausstoßes und des
Feinstaubausstoßes, beizutragen. Dabei sollte erläutert werden, dass
die zu erzielenden Einsparungen über den Mehrkosten für die Investition
und die Betriebskosten der Zusatzleistungen liegen bzw. welche
Größenordnung die zu erwartende Schadstoffreduzierung aufweise.
Die Beigeladene hat solche Zusatzleistungen in Form zusätzlicher
Datenerfassungen und Informationen angeboten, die eine Anpassung der
Fahrpläne für die Busse und der Fahrweise eines jeden Busfahrers an
eine möglichst kraftstoffsparende Aufgabenerfüllung ermöglichen. Sie
hat die Zusatzkosten dem möglichen Zusatznutzen in Form von
Kraftstoffeinsparungen und CO2-Minderungen gegenüber gestellt. Die
Antragsgegnerin hat diese Daten geprüft, für plausibel befunden und
diese Zusatzleistungen mit 10 von 20 möglichen Zusatzpunkten bewertet.
Dabei hat sie die tatsächlichen Grundlagen für ihre Entscheidung
zutreffend ermittelt; ihre Bewertung ist nachvollziehbar und nicht
willkürlich. Zwar ist der Antragstellerin darin zu folgen, dass die
zusätzlichen Informationen allein noch nicht zu einer entsprechenden
Einsparung führen, sondern erst deren intensive Nutzung durch die
Antragsgegnerin selbst. Der Antragsgegnerin ist es aber grundsätzlich
möglich, zu prognostizieren, ob sie entsprechende Zusatzerkenntnisse
wird umsetzen können. Es ist nicht ersichtlich, dass die
Antragsgegnerin hierbei ihren Einschätzungsspielraum überschritten
hätte. Die Einholung eines Gutachtens zur Überprüfung der Richtigkeit
der Prognose der Antragsgegnerin kommt hier nicht in Betracht, weil
auch die Antragsgegnerin nicht zur Einholung eines Gutachtens
verpflichtet ist, um eine vertretbare, willkürfreie Auswahl des
wirtschaftlichsten Angebots vorzunehmen.
Die Antragstellerin ist zu Recht ohne Zusatzpunkte für solche
Leistungen geblieben. Zwar hat sie zusätzliche Module in ihrem Angebot
aufgeführt, diese jedoch im Übrigen zwingend und nicht, wie vorgegeben,
optional. Sie hat aber deren Kosten und deren Einsparpotenzial nicht
erläutert, wie sie selbst einräumt. Sie hat damit die Voraussetzungen
für eine Prüfung dieser Zusatzleistungen durch die Antragsgegnerin auf
einen höheren Nutzwert nicht dargelegt. Die Antragsgegnerin war nicht
verpflichtet, von sich aus nachzuforschen, welche Auswirkungen die
zusätzlich angebotenen Module u.U. hätten haben können.
b) Die positive Bewertung des Änderungsvorschlages der
Beigeladenen mit den abweichenden Zahlungsbedingungen verletzt die
Antragstellerin ebenfalls nicht in ihren subjektiven Rechten.
Der abweichende Vorschlag der Beigeladenen zum Zahlungsplan ist für die
Antragsgegnerin wirtschaftlich günstiger als der Zahlungsplan in den
Vertragsbedingungen. Es werden nur fünf statt sechs Teilzahlungen
gefordert, d.h. insgesamt geringere Abschlagszahlungen und weniger
Zahlungsvorgänge. Die Zahlungsziele werden z.T. um mehrere Wochen "nach
hinten" verschoben, d.h. die Fälligkeiten werden hinausgezögert.
Soweit die Antragstellerin beanstandet, dass die Beigeladene die
Stellung von Bürgschaften nicht mehr anbietet, war dies nach den -
durch die Antwort der Antragsgegnerin lfd. Nr. 42 auf den Fragenkatalog
der Bieter veränderten - Verdingungsunterlagen auch nicht mehr
gefordert.
III.
Die Kostengrundentscheidung für das Verfahren vor der Vergabekammer
ergibt sich aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Die Höhe der Verfahrenskosten
bestimmt sich nach § 128
Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 GWB; wegen der Einzelheiten nimmt der Senat auf
die Ausführungen im angefochtenen Beschluss der Vergabekammer in
Abschnitt III., dritter und vierter Absatz, Bezug. Die Pflicht zur
Erstattung der außergerichtlichen Auslagen der Antragsgegnerin ergibt
sich aus § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB. Die Beigeladene war im Verfahren vor
der Vergabekammer nicht anwaltlich vertreten.
Die Entscheidung über die Kostentragung im Beschwerdeverfahren beruht auf § 91
Abs. 1 ZPO. Die Erstattungspflicht schließt die Erstattung der zur
Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Auslagen der
Beigeladenen ein.
Die Festsetzung des Gegenstandswertes des gerichtlichen
Beschwerdeverfahrens beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Der Senat hat dabei
die betragsmäßig höchste geprüfte Brutto-Angebotssumme eines Angebotes
der Beigeladenen zugrunde gelegt, weil das Verfahrensziel der
Beigeladenen als Beschwerdeführerin darin lag, dass der Zuschlag, wie
ursprünglich beabsichtigt, auf eines ihrer beiden Angebote - Haupt-
oder Nebenangebot - erteilt werde.


