OLG Koblenz

Beschluss vom 04.04.2012 - 1 Verg 2/12

GWB § 97 Abs. 3 Satz 2; VOL/A 2009 § 2 EG Abs. 2 Satz 2

1. Bei Gebäudereinigungsleistungen ist die Glasreinigung ein eigenständiges Fachlos, das grundsätzlich gesondert vergeben werden muss.*)

2. Eine Teillosvergabe macht eine mögliche Fachlosvergabe nicht entbehrlich.*)

3. Zweckmäßigkeitserwägungen können ein Absehen von einer Losvergabe nicht rechtfertigen.*)

4. Nachteile, die üblicherweise mit einer Losvergabe verbunden sind, muss der Auftraggeber nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich hinnehmen.*)

5. Ist es wegen zahlreicher Unwägbarkeiten (nahezu) unmöglich, eine tatsachengestützte, halbwegs plausible Prognose über mögliche Zusatzkosten einer Losvergabe zu erstellen, gilt der gesetzliche Regelfall.*)

In dem Nachprüfungsverfahren

betreffend die Vergabe des Auftrags "Gebäudereinigungsleistungen für die Gebäude des Landkreises N."

....

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Koblenz durch ...
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 30. März 2012 beschlossen:

1. Die sofortige Beschwerde des Auftraggebers gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 23. November 2011 wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass Ziffer 1 des Tenors wie folgt neu gefasst wird:

Dem Auftraggeber wird untersagt, auf der Grundlage seiner am 15. Juli 2011 unter 2011/S 134-222948 bekanntgemachten Ausschreibung den Zuschlag zu erteilen. Für den Fall fortbestehender Vergabeabsicht hat er unter Berücksichtigung der Rechtsaufassung des Senats neu über die Losaufteilung zu entscheiden.

2. Der Auftraggeber trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen der Antragstellerin.

3. Der Beschwerdewert wird auf 14.250 Euro festgesetzt.


Gründe:

I.

1. Gegenstand des Vergabeverfahrens sind Gebäudereinigungsleistungen an 26 Schulen und dem Verwaltungsgebäude des Landkreises N. Die Gesamtleistung, die Grundreinigung (ca. 101 000 m²), Unterhaltsreinigung (ca. 140 000 m²) und Glasreinigung (ca. 39 000 m²) umfasst, ist in 5 Gebietslose aufgeteilt. Der Vertrag soll eine Laufzeit von 3 Jahren haben, optional ist eine Verlängerung um bis zu 2 Jahren vorgesehen.

Die Bekanntmachung in "TED" erfolgte am 15. Juli 2011, die Angebotsfrist endete am 25. August 2011.

Die Gebietslose sind wie folgt geschnitten:

Los 1: Dienstgebäude der Kreisverwaltung (in) N. (Anteil Glasreinigung: ca. 2.000 m²)
Los 2 ("Nordlos"): Schulen in A., Ne. und U. (Anteil Glasreinigung: ca. 6.000 m²)
Los 3 ("Rheinschiene"): Schulen in L. und Rh. (Anteil Glasreinigung: ca. 5.600 m²)
Los 4 ("Nordostlos"): Schulen in R., P., D. und W. (Anteil Glasreinigung: ca. 5.000 m²)
Los 5: Schulen in N. (Anteil Glasreinigung: ca. 20.000 m²).


Die geschätzten Auftragswerte der Gebietslose bewegen sich zwischen 100.000 Euro und 560.000 Euro pro Jahr. Mit der heterogenen Aufteilung soll Unterschieden in Größe und Leistungsfähigkeit der als Auftragnehmer in Betracht kommenden Branchenunternehmen Rechnung getragen werden. Eine Loslimitierung ist nicht vorgesehen.

Zu einer möglichen anderen Aufteilung heißt es im Vergabevermerk:

"Die Bildung eines Loses "Glasreinigung" erscheint nicht mittelstandsfreundlich, da die Größe des Loses kleine Firmen benachteiligen würde. Die Glasreinigung muss nämlich in allen Gebäuden zur gleichen Zeit (Oster- bzw. Herbstferien) erfolgen. Hingegen erscheint eine Aufteilung in mehrere Glasreinigungslose unwirtschaftlich.

Auch im Hinblick auf Streitigkeiten zwischen den einzelnen Reinigungsarten verspricht eine gemeinsame Ausschreibung ... Erleichterungen. ... Die Erfahrung zeigt, dass Hausmeister nach erfolgter Glasreinigung immer wieder mit Problemen wie Nachreinigung durch Schmutzwasserreste zu kämpfen hatten, bei denen sich weder die Unterhaltungsreinigungsfirma noch die Glasreinigungsfirma zuständig fühlten. ..."

Die Reinigungsintervalle für die Unterhaltsreinigung richten sich nach Raumgruppen und einzelnen Reinigungsleistungen; die Spanne reicht vom täglichen Ausleeren von Abfallbehältern in Lehrerzimmern und Klassenräumen bis zum Pflegen der Edelstahlelemente in Aufzügen im 2-Monats-Rhythmus. Die Grundreinigung (Intensivreinigung) soll einmal jährlich erfolgen. Die Glasreinigung umfasst einmal jährlich die reinen Glasflächen und einmal jährlich auch die Rahmen sowie die Fensterbänke u.ä.

Den Gesamtwert der Glasreinigungsarbeiten hatte der Auftraggeber auf ca. 57.000 Euro pro Jahr geschätzt (die Antragstellerin geht von 90.000 Euro aus), während sie für die übrigen Arbeiten jährliche Kosten von 775.000 Euro angesetzt hatte.

Während bei der Grundreinigung für die Schulen vorgegeben ist, dass diese in den Ferien erfolgen soll, heißt es in den Vergabeunterlagen zu der Glasreinigung lediglich:

"Mindestens zwei Tage vor dem Beginn der Glasreinigung ist mit den jeweiligen Ansprechpartnern abzuklären, wann und wo gereinigt wird. ... Die Glasreinigung soll schnellstmöglich an aufeinanderfolgenden Tagen ausgeführt werden und nicht länger als einen Arbeitstag pro angefangene 500 m² Glasfläche dauern...."

2. Die Antragstellerin (Beschwerdegegnerin) ist ein Unternehmen, das grundsätzlich Gebäudereinigungsdienstleistungen aller Art anbietet.

Mit Schreiben vom 19. August 2011 teilte sie dem Auftraggeber mit, sie habe sich wegen des weiten Leistungsspektrums an der ihr seit dem 29. Juni 2011 bekannten Ausschreibung nicht beteiligt; wegen einiger Bestandsaufträge in der Region um Neuwied sei sie dort aber an der Glasreinigung interessiert. Durch die Teilnahme an einem Vergabepraxisseminar am 17. August 2011 habe sie erfahren, dass Glasreinigungsleistungen in der hier gegebenen Größenordnung zwingend als Fachlos hätten ausgeschrieben werden müssen.

Der Auftraggeber antwortete mit Schreiben vom 22. August 2011 u.a., in dem Gesamtvolumen der Ausschreibung sei die zweimal jährlich zu erbringende Glasreinigung eine vernachlässigbare Größe; die Bildung eines Fachloses sei unwirtschaftlich und auch technisch nicht möglich.

In Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens trug die Antragstellerin u.a. vor, für die zweimalige Glasreinigung pro Jahr sei weder eine umfangreiche Ausrüstung vor Ort noch eine häufige personelle Präsenz im Objekt erforderlich, so dass diese anspruchsvolle und wesentlich höher vergütete Tätigkeit, anders als die übrigen Reinigungsleistungen, auch von einem Unternehmen angeboten werden könne, das nicht in der Nähe des Leistungsortes ansässig sei.


II.

Auf Antrag der Beschwerdegegnerin gab die Vergabekammer der Beschwerdeführerin mit Beschluss vom 23. November 2011 auf, die laufende Ausschreibung aufzuheben und bei fortbestehender Vergabeabsicht mindestens ein Fachlos für die Glasreinigung auszuschreiben. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Auftraggebers, der eine Bestätigung seines Loszuschnitts und damit die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags anstrebt, hat im Ergebnis keinen Erfolg; lediglich der Tenor der angefochtenen Entscheidung ist neu zu fassen.

1. Gegen die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages bestehen keine Bedenken. Insbesondere musste die Antragstellerin, der als in der Reinigungsbranche tätigem Unternehmen eine generelle Eignung nicht abgesprochen werden kann und die nur an den Glasreinigungsarbeiten interessiert ist, nicht mit den Nachprüfungsantrag die Eignungsnachweise vorlegen, die in der Ausschreibung für einen Auftrag mit einen anderen Leistungsspektrum verlangt wurden. Mangels Ausschreibung und damit mangels eines auftragsspezifischen Eignungsprofils war sie auch nicht gehalten, ihre Eignung für einen Teilauftrag darzulegen, für den es noch keine vom Auftraggeber festgelegten Anforderungen gibt (siehe auch OLG Jena v. 19.10.2010 - 9 Verg 5/10 - VergabeR 2011, 510). Selbstverständlich musste sie auch nicht quasi ins Blaue hinein ein fiktives Angebot für einen fiktiven Auftrag vorlegen, das wegen des Fehlens anderer Angebote mit nichts verglichen werden könnte und somit völlig wertlos wäre.

2. Die Vergabekammer hat zutreffend festgestellt, dass die Glasreinigung ein eigenständiges Fachlos ist (siehe auch OLG Düsseldorf v. 11.01.2012 - VII-Verg 52/11 - juris), sodass die hier in Rede stehenden Glasreinigungsarbeiten gemäß § 97 Abs. 3 Satz 2 GWB und § 2 Abs. 2 Satz 2 EG VOL/A grundsätzlich gesondert vergeben werden müssen. Dies gilt auch dann, wenn der Auftraggeber - wie hier - bereits eine Aufteilung in Gebietslose vorgenommen hat. Nach dem Wortlaut des Gesetzes; sind Leistungen in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben, wenn beides - wie hier - möglich ist.

3. Von einer gesonderten Vergabe darf ausnahmsweise abgesehen werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Dies ist nur der Fall, wenn die Gründe für eine Zusammenfassung überwiegen (so zutreffend OLG Düsseldorf a.a.O. juris Rn. 15). Zweckmäßigkeitserwägungen können ein Absehen von einer Losvergabe nicht (mehr) rechtfertigen (Diehr in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3. Auflage, § 97 GWB Rn. 57 f.). Nachteile, die üblicherweise mit einer Losvergabe verbunden sind, muss der Auftraggeber nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich hinnehmen. Dazu gehören u.a. ein höherer Koordinierungs- und Kontrollaufwand, der Wegfall von Synergieeffekten, soweit sie für eine Gesamtvergabe typisch sind, aber auch das im Vergabevermerk angeführte Problem, den für Verschmutzungen insbesondere des Bodens Verantwortlichen festzustellen (Hailbronner in: Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 3. Auflage, § 97 GWB Rn. 69; Ziekow in; Ziekow/Völling, Vergaberecht, § 97 GWB Rn. 67; Vavra in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, § 2 Rn. 57, 58; Kus in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, § 2 EG Rn. 31; OLG Düsseldorf a.a.O. juris Rn. 24). Der Senat nimmt den Vortrag des Auftraggebers, dass die Zentrale Vergabestelle der Stadt München dazu eine andere Auffassung vertreten soll, zur Kenntnis, teilt diese aber nicht.

a) Die vom Auftraggeber im Verfahren vor der Vergabekammer in den Mittelpunkt seiner Argumentation gestellte Behauptung, die Glasreinigung müsse in allen Schulgebäuden nahezu zeitgleich jeweils zu Beginn der Ostern- und Herbstferien durchgeführt werden, geht möglicherweise auf Überlegungen zurück, die irgendwann einmal angestellt wurden, aber keinen Niederschlag in den Vergabeunterlagen gefunden haben. Im Übrigen könnten sich aus einem kleinen Zeitfenster höhere Anforderungen an die Leistungsfähigkeit des Auftragnehmers ergeben, aber keine zwingenden Argumente gegen eine gesonderte Vergabe der Glasreinigung.

Soweit der Auftraggeber im Beschwerdeverfahren auf mögliche Synergieeffekte bei der Erbringung von Grund- und Glasreinigung durch ein Unternehmen abstellt, weil bestimmte begleitende Arbeiten wie das Verrücken von Möbeln nur einmal erbracht werden müssten, ist darauf hinzuweisen, dass die Vergabebedingungen eine zeitgleiche Erbringung dieser Teilleistungen nicht vorgeben und der/die Auftragnehmer auch nicht gezwungen wäre(n), entsprechend zu verfahren. Sie ist anderseits aber auch nicht ausgeschlossen, wenn verschiedene Unternehmen tätig werden. Zudem ist anzumerken, dass auch der Wegfall derartiger, eher marginaler Synergieeffekte - die Fensterreinigung erfordert in der Regel kein zeitaufwendiges Möbelrücken - zu den typischen Folgen einer Losvergabe gehören kann.

b) Die gesamten Ausführungen im Schriftsatz des Verfahrensbevollmächtigten des Auftraggebers vom 27. März 2012 zu den Kosten der Glasreinigung im Allgemeinen liegen neben der Sache. Ob die Antragstellerin im Falle einer Fachlosausschreibung ein wirtschaftliches Angebot unterbreitet hätte bzw. unterbreiten würde, bewegt sich im Bereich der Spekulation. Es gibt (noch) kein Angebot, dessen Wirtschaftlichkeit zu prüfen wäre. Es spielt derzeit auch nicht die geringste Rolle, ob der Kalkulation eine durchschnittliche Reinigungsleistung von 40 qm pro Stunde und Glasreiniger oder weniger zu Grunde zu legen wäre.

c) Technische Gründe für eine Zusammenfassung aller Reinigungsleistungen sind nicht ersichtlich. Solche liegen vor, wenn bei getrennten Ausschreibungen das - nicht durch die inhaltliche Gestaltung der Vergabeunterlagen vermeidbare - Risiko besteht, dass der Auftraggeber Teilleistungen erhält, die zwar jeweils ausschreibungskonform sind, aber nicht zusammenpassen und deshalb in ihrer Gesamtheit nicht geeignet sind, den Beschaffungsbedarf in der angestrebten Qualität zu befriedigen.

d) Bei einem Splitterlos kann der zusätzliche Aufwand zwar unverhältnismäßig sein und damit als unwirtschaftlich angesehen werden. Der Wert der Glasreinigung macht aber mindestens rund 7% des Gesamtvolumens aus, sodass jedenfalls ein Fachlos nicht als Splitterlos angesehen werden kann.

e) Dem Auftraggeber ist bei der Prüfung der Frage, ob eine bestimmte Losaufteilung (un-)wirtschaftlich ist, ein Einschätzungsspielraum mit prognostischen Elementen zuzubilligen. Seine Entscheidung muss allerdings tatsachengestützt und plausibel sein. Daran fehlt es hier.

aa) Es bedarf keiner weiteren Darlegung, dass die im Vergabevermerk niedergelegten Erwägungen das Absehen von einer Fachlosvergabe nicht tragen.

bb) Die vom Auftraggeber im Laufe des Verfahrens in den Raum gestellten jährlichen Zusatzkosten bei einer Fachlosvergabe - zuletzt waren es bis zu 58.000 Euro jährlich, weil angeblich auch ein externes Unternehmen mit der Kontrolle/Abnahme der Glasreinigung beauftragt werden müsste - sind noch nicht einmal im Ansatz plausibel. Dies gilt auch für die Ausführungen im Schriftsatz des Verfahrensbevollmächtigten vom 27. März 2012. In diesem Zusammenhang kann dahin stehen, ob der Versuch der Darlegung einer Unwirtschaftlichkeit einer Fachlosvergabe nicht in die Beschwerdebegründung gehört hätte (§ 117 Abs. 2 Nr. 2 GWB) mit der Folge, dass nachgeschobenes Vorbringen unbeachtlich wäre. Es ist nämlich nicht zielführend. Weder der Vergabevermerk noch das jetzige Vorbringen enthält eine plausible Darlegung möglicher Kostennachteile bei einer anderen Aufteilung der Gesamtleistung. Stattdessen wird wild spekuliert, welche Kosten entstehen könnten, wenn so viele oder so viele Glasreinigungskräfte wo auch immer im Einsatz sind, obwohl heute niemand weiß oder wissen kann, wie die Realität nach Erteilung des Zuschlags aussehen wird. Zudem wird völlig ausgeblendet, dass der Kontrollaufwand als solcher, der in erster Linie von den Hausmeistern geleistet werden muss, zunächst einmal unabhängig davon ist, welches Unternehmen mit dem Fensterputzen u.ä. beauftragt ist. Eine auch nur ansatzweise nachvollziehbare Gegenüberstellung möglicher Kontrollkosten mit/ohne Fachlosvergabe fehlt. Die Annahme, beim Absehen von einer gesonderten Fachlosvergabe würden Grund- und Glasreinigung immer zeitgleich ausgeführt (und die ebenfalls immer anwesenden Unterhaltsreiniger würden quasi nebenher auch noch die "Spuren" der Glasreinigung beseitigen), ist jedenfalls auf der Grundlage der jetzigen Ausschreibung ebenfalls keine tatsachengestützte Prognose, sondern reine Spekulation.

Als Ergebnis der jetzigen Ausschreibung könnte es bis zu 5 verschiedene Unternehmen geben, deren Mitarbeiter möglicherweise zeitgleich, möglicherweise aber auch zu völlig unterschiedlichen Zeiten, innerhalb oder außerhalb der Ferien, abhängig vom zur Verfügung stehenden Personal eintägig oder mehrtätig, an den einzelnen, über den Landkreis verteilten Leistungsorten parallel oder getrennt von anderen Arbeiten Glasreinigungsarbeiten verrichten würden. Diese Arbeiten werden unabhängig von der Unterhaltsreinigung von (besserbezahlten) Arbeitskolonnen verrichtet, deren Tätigkeitsschwerpunkt die Glasreinigung ist. Dementsprechend fiele auch ein - weitgehend unkalkulierbarer - gesonderter Kontrollaufwand an, dem sich der Auftraggeber - sei es mit eigenem Personal, sei es durch Beauftragung eines Dritten - stellen müsste.

Wird die Glasreinigung gesondert ausgeschrieben - wobei es zunächst Sache des Auftraggebers wäre zu entscheiden, ob nur ein Fachlos oder mehrere Teilfachlose gebildet werden -, könnte es trotzdem sein, dass ein einziges Unternehmen alle Lose gewinnt. In diesem Falle schiede ein zusätzlicher Kontrollaufwand als Folge einer Fachlosvergabe von vorn herein aus. Genauso wäre es, wenn die Gebietslose Grundreinigung/Unterhaltsreinigung an 5 verschiedene Unternehmen gingen, die auch jeweils in "ihrem" Gebiet mit einem Teilfachlos Gebäudereinigung betraut werden. Daneben sind zahlreiche Kombinationen denkbar, was es unmöglich macht, eine seriöse, sich nicht auf rein spekulativer Basis bewegende Abschätzung möglicher Zusatzkosten vorzunehmen. Es kann noch nicht einmal mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden, dass eine Fachlosvergabe überhaupt zu irgendeinem nennenswerten Nachteil führen könnte, der über das hinausgeht, was üblicherweise mit einer Losvergabe verbunden und damit dem Auftraggeber kraft Gesetzes zumutbar ist.

Der Senat verkennt nicht, dass es zahlreiche Unwägbarkeiten wahrscheinlich unmöglich machen, eine halbwegs plausible Prognose über mögliche Zusatzkosten zu erstellen. Daraus kann aber keinesfalls folgen, dass der Auftraggeber dann frei in seiner Entscheidung wäre. Vielmehr gilt dann das, was als Regelfall im Gesetz steht.

4. Der Tenor der angefochtenen Entscheidung ist zu ändern, weil die Anweisung, die Ausschreibung aufzuheben, grundsätzlich zu unterbleiben hat (siehe dazu BGH v. 26.09.2006 - X ZB 14/06 - juris Rn. 55 - VergabeR 2007, 59). Derzeit kann der Auftraggeber auch (noch) nicht angewiesen werden, mindestens ein Fachlos "Glasreinigung" auszuschreiben. Die bisherigen Darlegungen reichen zwar nicht aus, ein Absehen von einer entsprechenden Aufteilung zu rechtfertigen. Es ist aber - wenn auch unwahrscheinlich - nicht ausgeschlossen, dass eine Kosten-Nutzen-Analyse, die diese Bezeichnung verdient, zu dem nachvollziehbaren Ergebnis führen könnte, dass eine Fachlosbildung tatsächlich unwirtschaftlich wäre.


III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 1 GWB, die Festsetzung des Gegenstandwertes - bei geschätzten jährlichen Glasreinigungskosten in Höhe von 57.000 Euro - auf § 50 Abs. 2 GKG.