BGH,
Urteil vom 26.01.2012 - VII ZR 19/11
vorhergehend:
OLG Bamberg, 15.12.2010 - 3 U 122/10
LG Schweinfurth, 30.06.2010 - 14 O 928/08

BGB § 157; VOB/B § 2 Nr. 3 Abs. 3

1. In ergänzender Auslegung eines VOB/B-Einheitspreisvertrags kann der Auftragnehmer eine Vergütung für ersatzlos entfallene Leistungspositionen (Nullpositionen) nach Maßgabe des § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B verlangen, wenn ein Fall der vom Regelungsgehalt dieser Vertragsklausel erfassten Äquivalenzstörung vorliegt.*)

2. In der Ausgleichsberechnung nach § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B sind auch Leistungsänderungen und zusätzliche Leistungen zu berücksichtigen.

Problem/Sachverhalt

Die VOB/B enthält keine ausdrückliche Regelung über die Vergütung von sog. Nullpositionen: § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B regelt den Fall, dass die Ausführungsmenge die Auftragsmenge um mehr als 10% unterschreitet, greift allerdings nicht, wenn einzelne Leistungspositionen vollständig entfallen. § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B ist nicht anwendbar, wenn der Auftraggeber (AG) keine Kündigung erklärt. Eine Vergütungsanpassung nach § 2 Nr. 5 VOB/B scheidet aus, wenn keine Anordnung des AG vorliegt. Die Rechtsgrundlagen eines Vergütungsanspruchs für gänzlich entfallene Positionen waren deshalb bisher höchst umstritten.

Entscheidung

Der BGH entscheidet diese Frage dahin, dass § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B anzuwenden ist, wenn der vollständige Wegfall auf einer Fehleinschätzung des AG bei der Mengenermittlung beruht. Die in der VOB/B enthaltene Regelungslücke ist durch ergänzende Auslegung des Vertrags zu schließen. Es gibt keinen Grund, dem Auftragnehmer die von ihm für entfallene Leistungen kalkulierten Deckungsanteile zu versagen, die ihm gegenüber selbst bei einer Mindermenge von 1% des vertraglichen Ansatzes grundsätzlich voll erstattet würden. Liegt nämlich in den von § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B erfassten Fällen eine ausgleichspflichtige Äquivalenzstörung vor, so trifft dies in gleicher Weise auf Fälle zu, in denen Leistungen wegen einer der Mengenminderung vergleichbaren Sachlage vollständig entfallen. Redlicherweise hätten die Parteien in diesem Fall eine Anwendung des § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B vereinbart. Dagegen verbietet sich die Annahme, die Parteien hätten auf die Regelung des § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B zurückgegriffen. Dem Auftragnehmer steht somit im VOB-Vertrag für Nullmengen unter den genannten Voraussetzungen eine Vergütung für entfallene Leistungen nach Maßgabe des § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B zu. Er kann jedoch keine Vergütung beanspruchen, soweit er durch Erhöhung der Mengen bei anderen Positionen oder in anderer Weise einen Ausgleich erhält. Dazu gehören insbesondere die über 110% liegenden Mehrmengen sowie Vergütungsansprüche für geänderte Leistungen nach § 2 Nr. 5 VOB/B oder für zusätzliche Leistungen nach § 2 Nr. 6 VOB/B. Die Revision der Baufirma gegen das abweisende Urteil des OLG Bamberg wird zurückgewiesen. Der geltend gemachte Anspruch von 4.765,70 Euro steht der Baufirma nicht zu, weil sie die Höhe der offenen Vergütung (BGK, AGK, Wagnis und Gewinn) für die entfallenen Positionen nicht durch die gebotene Ausgleichsberechnung schlüssig dargelegt hat. Das Bauamt hat unter Hinweis auf den Umstand, dass die Abrechnungssumme nur geringfügig unter der Auftragssumme liegt, einen Ausgleichsbetrag von 240,40 DM ermittelt und bezahlt.

Praxishinweis

Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung können künftig auch die Nullpositionen in der von der Baufirma zu erstellenden Ausgleichsberechnung erfasst werden. Dass dabei auch die erwirtschafteten Deckungsbeiträge nicht nur von Mehrmengen, sondern auch von Leistungsänderungen und zusätzlichen Leistungen zu berücksichtigen sind, ist vom BGH ausdrücklich ausgeführt und somit ebenfalls geklärt.