OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.11.2011 - Verg 60/11

GWB § 97 Abs. 4 Satz 1; VOB/A § 3 Abs. 3 Nr. 1, § 8 Abs. 2 Nr. 2

Entspricht ein Nachunternehmer den an die Bieter gestellten Mindestanforderungen an die Eignung nicht, so schlägt dies als Eignungsmangel auf den Bieter durch und führt zum Ausschluss des Angebots.

Problem/Sachverhalt

Bei einer Vergabe für ein Großbauvorhaben wird eine mindestens dreijährige Geschäftstätigkeit auf dem einschlägigen Markt gefordert. Ein Bieter wird ausgeschlossen, weil ein Nachunternehmer (NU) erst zwei Jahre zuvor gegründet wurde. Gegen den Ausschluss macht er geltend, dass schon nicht erkennbar gewesen sei, dass die Eignungsanforderungen nicht nur für die Bieter, sondern auch für die NU gelten sollen. Zudem würden die betroffenen NU-Leistungen (Betonstahl-Verlegearbeiten) nur untergeordnete Hilfsdienste darstellen.

Entscheidung

Ohne Erfolg! Will der Bieter einen Teil der ihm obliegenden Bau- oder sonstigen Leistungen durch einen NU ausführen lassen, dann tritt dieser - gewissermaßen ersatzweise - an seine Stelle. Es versteht sich von selbst, dass der NU für die von ihm zu übernehmenden Teile der Leistung in fachlicher, persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht denselben Eignungsanforderungen zu genügen hat wie der Auftragnehmer für jenen Leistungsteil (OLG Düsseldorf). Bei einem Großbauvorhaben ist die Vorgabe einer mindestens dreijährigen Geschäftstätigkeit auch in Bezug auf den NU vergaberechtlich nicht unangemessen. Ungeachtet der darauf entfallenden, vergleichsweise geringen Auftragssumme, stellen die NU-Leistungen (Verlegearbeiten) bei der gebotenen funktionalen Betrachtung eines Großbauvorhabens keine lediglich untergeordnete oder weniger wichtige Bauleistung dar. Sie betreffen die Tragfähigkeit des Bauwerks und sind im Baubetrieb in enger Verzahnung mit vorgehenden (z. B. Schalungsarbeiten) und darauf aufbauenden Bauleistungen (z. B. Betonierarbeiten) auszuführen. Der Umstand, dass der NU der gestellten Mindestanforderung einer dreijährigen Geschäftstätigkeit nicht entsprach, schlägt daher als Eignungsmangel auf den Bieter durch.

Praxishinweis

Nach dieser Entscheidung müssen Nachunternehmer diejenigen Eignungsanforderungen erfüllen, die für die von ihnen zu übernehmenden Leistungsteile gelten. Diese eingängige Formel bleibt in ihrer Reichweite unklar. Bisher wird bei Eignungsanforderungen nicht nach Leistungsteilen unterschieden. Anforderungen an die Eignung gelten vielmehr stets gesamtleistungsübergreifend für alle Leistungsteile gleichermaßen. Es ist kaum vorstellbar, dass Nachunternehmer die üblicherweise geforderten Haftpflichtversicherungen mit Deckungssummen von mehreren Millionen Euro, Bürgschaften in Millionenhöhe oder Umsatzzahlen im zweistelligen Millionenbereich vorweisen können oder sollen. Das wäre das Aus für kleinere Nachunternehmer-Gewerke (Schlosserarbeiten, Schalung, Abdichtung usw.). Generalunternehmer stehen damit vor einem Problem. Es bleibt unklar, welche Mindestanforderungen gegebenenfalls für welchen Leistungsteil gelten. Im Zweifel müssten alle Nachunternehmer zugleich alle Mindestanforderungen erfüllen. Das wäre unmöglich. Allenfalls wäre noch die Einbindung der Nachunternehmer in eine Bietergemeinschaft oder Unter-ARGE denkbar, denn dort werden die Eignungsmerkmale aller Mitglieder in der Regel kumulativ betrachtet. Als Konsequenz der Entscheidung müsste zukünftig bei der Festlegung von Eignungsanforderungen stets zugleich auch festgelegt werden, für welchen Leistungsteil sie gelten sollen. Andernfalls bliebe unklar, ob und von welchem Nachunternehmer diese Anforderungen erfüllt werden müssen. Von Generalunternehmern müsste diese Differenzierung gegebenenfalls für ihre jeweiligen Nachunternehmer "herbeigefragt" werden.