VK Bund
Beschluss vom 08.07.2011
VK 1-75/11

SektVO § 19 Abs. 3
Nach § 19 Abs. 3 SektVO kann der Auftraggeber fehlende Erklärungen und Nachweise grundsätzlich nachfordern. Das dem Auftraggeber hierbei zustehende Ermessen ist allerdings auf Null reduziert, wenn nach den Bewerbungsbedingungen die Nachforderung von "allen zu Preisen gehörigen Unterlagen" von vornherein ausgeschlossen ist. Liegt dem Angebot eines Bieters das geforderte Kalkulationsschlussblatt über die Gesamtangebotssumme nicht bei und sind die darin geforderten Angaben auch nicht den weiteren Angebotsunterlagen zweifelsfrei zu entnehmen, muss das Angebot ausgeschlossen werden.

VK Bund, Beschluss vom 08.07.2011 - VK 1-75/11

In dem Nachprüfungsverfahren

...

wegen der Vergabe "Ausbau ... (Vergabevorgang ...)" hat die 1. Vergabekammer des Bundes durch den Vorsitzenden Direktor beim Bundeskartellamt Behrens, die hauptamtliche Beisitzerin Regierungsdirektorin Ohlerich und den ehrenamtlichen Beisitzer Baumgärtler auf die mündliche Verhandlung vom 29. Juni 2011 am 8. Juli 2011 beschlossen:

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin.

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin war notwendig.


Gründe:


I.

Die Antragsgegnerin (Ag) schrieb die Vergabe "Ausbau ... (Vergabevorgang ...)" Anfang ... 2011 im offenen Verfahren nach SektVO europaweit aus.

Nach den Vergabeunterlagen ist Zuschlagskriterium der Angebotspreis mit einer Gewichtung mit 95% und die "technische Wertung Bauablaufplan" mit 5% (vgl. Aufforderung zur Angebotsabgabe). In den "Bewerbungsbedingungen Bauleistungen" heißt es vorab:

"Der Auftraggeber behält sich vor, Angebote, die diesen Bewerbungsbedingungen nicht entsprechen, von der Wertung auszuschließen."

Zu "Preisermittlung, Kalkulation" heißt es weiter unter Ziffer 6 der Bewerbungsbedingungen:

"...

6.2 Soweit Anlagen 4.1 ff im Inhaltsverzeichnis der Vergabeunterlagen als "Rücklaufexemplar" angekreuzt sind, sind diese mit dem Angebot vorzulegen. ... Sie sind in jedem Fall vollständig, in sich schlüssig und widerspruchsfrei zur Angebotskalkulation auszufüllen ......

6.4 Soweit das Angebot des Bieters Nachunternehmerleistungen beinhaltet, hat der Bieter die entsprechenden Nachunternehmerkalkulationen auf Anforderung des AG vorzulegen. ..." Im Inhaltsverzeichnis der Vergabeunterlagen waren unter anderem die Anlagen 4.1 (Kalkulationsschlussblatt) und 4.6 (Geräteliste Leistungsgeräte) als "Rücklaufexemplar" angekreuzt. Ebenso sind unter anderem die Anlagen 2.7 (Nachunternehmerverzeichnis) und

2.10 (Kapazitätsnachweis - Einsatz von Maschinen und Geräten) als "Rücklaufexemplar" gekennzeichnet. In Anlage 2.7 waren die Teilleistungen der Nachunternehmer, die Nachunternehmer selbst und die Summe der Teilleistungen in Euro oder Prozent anzugeben. Des Weiteren heißt es unter anderem: "Der Bieter hat mit dem Angebot die Verfügbarkeit über die Nachunternehmer nach SektVO § 20 Abs. 3 (z.B. mit Verpflichtungserklärung) nachzuweisen."

Auf Seite 3 der vorformulierten Angebotserklärung waren von den Bietern "ausreichend präqualifizierte Unternehmen für die Ausführung der nachstehenden Leistungsbereiche ...", unter anderem dem Leistungsbereich "Oberbau" und "Kabelverlegearbeiten TK" zu benennen.

Unter Ziffer 7 "Nachfordern von Unterlagen" heißt es in den Bewerbungsbedingungen:

"Soweit nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A Erklärungen und Nachweise nachzufordern sind bzw. § 19 Abs. 3 SektVO nachgefordert werden können, werden folgende Nachweise und Erklärungen in keinem Fall nachgefordert:

- alle Erklärungen und Nachweise, die Nebenangebote betreffen

- Bieterangaben

- alle zu Preisen gehörigen Unterlagen bzw. Aufschlüsselungen gemäß Punkt 5"

Unter Ziffer 5 der Bewerbungsbedingungen finden sich Regelungen zu Änderungsvorschlägen bzw. Nebenangeboten.

Unter dem 26. April 2011 gab die Antragstellerin (ASt), eine Bietergemeinschaft, ein Angebot ab, das mit einem Angebotspreis in Höhe von ... Euro (netto) gegenüber den übrigen abgegebenen Angeboten preislich an erster Stelle liegt; für Titel 10 ("Oberbauarbeiten") des Leistungsverzeichnisses ist dabei eine Summe von ... Euro ausgewiesen, für Titel 20 ("Sicherung geg. Gefahren aus dem ...betrieb u. bauaffine Leistungen") eine Summe von ... Euro. Ein Nachlass wurde nicht eingetragen. Das Angebot der ASt enthielt zudem jeweils das Kalkulationsschlussblatt (Anlage 4.1 der Vergabeunterlagen) für die von den beiden Mitgliedern der ASt bzw. deren jeweiligen Nachunternehmern zu erbringenden Leistungen. Das Kalkulationsschlussblatt der ... Baugesellschaft mbH weist eine Netto-Angebotssumme von ... Euro aus, das Kalkulationsschlussblatt der ... GmbH & Co. KG eine Netto-Angebotssumme von ... Euro. Die Leistungen der ... GmbH, des Nachunternehmers der Bietergemeinschaft (und nicht eines einzelnen Bietergemeinschaftsmitglieds), sind in keinem der beiden Kalkulationsschlussblätter enthalten. Ein Kalkulationsschlussblatt, dass sämtliche Leistungen der antragstellenden Bietergemeinschaft zusammenfasst, enthält das Angebot nicht. Mit dem Angebot reichte die ASt im Übrigen die als "Preisermittlung" bezeichnete Urkalkulation für sämtliche Leistungen ein. Die sog. Preisermittlung setzt sich aus dem Teil "Oberbauarbeiten" (entsprechend Titel 10 des Leistungsverzeichnisses) mit einer Summe von ... Euro und dem Teil "Sicherung geg. Gefahren" (entsprechend Titel 20 des Leistungsverzeichnisses) mit einer Summe von ... Euro zusammen, so dass sich in der Summe ein Gesamtbetrag von ... Euro ergibt. Zudem ist eine Preisermittlung mit einer Summe von ... Euro beigefügt, die nur die Leistungen enthält, die von dem Bietergemeinschaftsmitglied ... Baugesellschaft mbH (bzw. seinen Nachunternehmern) ausgeführt werden sollen. Die Preisermittlungen weisen jeweils "Zuschläge" für die einzelnen Leistungspositionen aus; im Fall der Preisermittlung für Titel 10 des Leistungsverzeichnisses beträgt der Zuschlag - nach kursorischer Durchsicht - jeweils gerundet 1,45%, bei der Preisermittlung für Titel 20 jeweils ca. 15% und bei der Preisermittlung der ... Baugesellschaft mbH zum Teil ca. 15% und zum Teil um 6,5%. Dem Angebot liegt im Übrigen zweimal die Anlage 2.7 (Nachunternehmerverzeichnis), wo jeweils verschiedene Unternehmen benannt werden, unter anderem die ... GmbH und die ... GmbH; das Unternehmen ... GmbH wird nicht genannt. Die ... GmbH ist danach für die "MFS-Gestellung, masch. Planumsverbesserung" und mit einem Betrag von ... Euro vorgesehen; aus der Preisermittlung für den Titel 10 des Leistungsverzeichnisses ergibt sich ein siebenstelliger Betrag für die Leistungen der ... GmbH. Auf Seite 3 der Angebotserklärung gab die ASt als einzusetzende präqualifizierte Unternehmen für den Leistungsbereich "Oberbau" ihre beiden Mitglieder und für den Bereich "Kabelverlegearbeiten TK" das Unternehmen ... GmbH an und legte entsprechende Nachweise bei. Die Unternehmen ... GmbH und ... GmbH führte sie nicht auf und fügte auch keine Präqualifikationsnachweise bei.

Mit Schreiben vom 9. Mai 2011 teilte die Ag der ASt mit, dass ihr Angebot ausgeschlossen werden müsse. Die Kalkulationsunterlagen mit den dazugehörigen Anlagen 4.1 der beiden Bietergemeinschaftsmitglieder seien unschlüssig und nicht nachvollziehbar. Die Anlage 4.1 liege nicht für die komplette Angebotsendsumme vor. Auch könne anhand der einzelnen Kalkulationsunterlagen die angebotene Endsumme nicht nachgerechnet und ermittelt werden. Die in den Anlagen 2.7 aufgeführten Teilsummen der Nachunternehmerleistungen fänden sich in den Anlagen 4.1 nicht wieder. Als ergänzenden Hinweis teilt die Ag der ASt mit, dass ihr Angebot nicht eindeutig Aufschluss über den Einsatz von präqualifizierten Unternehmen gebe; in der Angebotserklärung sei für den Leistungsbereich Kabelverlegungsarbeiten TK die Firma ... GmbH benannt, ohne dass diese in den Anlagen 2.7 oder der Kalkulation zu finden sei.

Hinsichtlich des Angebots zumindest eines anderen Bieters stellte die Ag bei der Angebotsprüfung fest, dass es in jeder Hinsicht den Anforderungen der Vergabeunterlagen entspricht.

Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 13. Mai 2011 rügte die ASt den Ausschluss ihres Angebots. Eine Vollmacht der ASt lag dem Schreiben nicht bei. Die Ag bot daraufhin einen Gesprächstermin an. In einer nachfolgenden E-Mail der Ag vom 17. Mai 2011 heißt es: "... ich habe Sie nicht zum Aufklärungsgespräch gebeten, sondern zu einem Gespräch, in dem wir Ihnen unsere Ausschlussgründe noch einmal erläutern. Grundlage sind die Angebotsunterlagen, die zur Submission vorlagen."

In dem Gespräch am 18. Mai 2011 bot die ASt der Ag die Übergabe eines ergänzenden Kalkulationsschlussblatts 4.1 an, in welchem die Gesamtleistung und der prozentuale Ansatz für die Kosten der kaufmännischen und technischen Geschäftsführung der Bietergemeinschaft ausgewiesen seien. Dieses mit dem Nachprüfungsantrag eingereichte Kalkulationsschlussblatt weist als Einzelkosten (inklusive Baustellengemeinkosten) für die Teilleistung "..." ... Euro aus, für die Teilleistung "..." ... Euro, für die Teilleistung "..." ... Euro und für die Teilleistung "Sicherungsleistungen" ... Euro. Des Weiteren sind dort Zuschlagssätze für die Allgemeinen Geschäftskosten (AGK), Wagnis und - für die Teilleistung "Sicherungsleistungen" - den Gewinn angegeben. Zudem gibt es den Zusatz:

"... = TGF+KGF Zuschlag" Als aufaddierte Kosten (EKT+BGK+UGK) ist für die Teilleistung "..." ein Betrag von ... Euro, für die Teilleistung "..." ein Betrag von ... Euro, für die Teilleistung "..." ein Betrag von ... Euro und für die Teilleistung "Sicherungsleistungen" ein Betrag von ... Euro angegeben, so dass sich eine Endsumme von ... Euro ergibt. Des Weiteren bot die ASt an, den Präqualifikationsnachweis der ... zu übergeben. Die Ag lehnte die Annahme der Unterlagen ab.

Mit Schreiben vom 19. Mai 2011 teilte die Ag der ASt mit, dass sie die Rüge der ASt aus formellen Gründen gemäß § 174 BGB zurückweise, da dem Rügeschreiben keine Vollmachturkunde der Verfahrensbeteiligten beigefügt gewesen sei. Mit Schreiben Ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 20. Mai 2011 wandte sich die ASt gegen die formelle Zurückweisung ihrer Rüge und bat nochmals um Abhilfe. Mit Schreiben vom 23. Mai 2011 teilte die Ag der ASt mit, dass sie nach Rücksprache mit der Rechtsabteilung bei der Entscheidung bleibe, das Angebot der ASt auszuschließen. Zuvor drückte sie ihre Verwunderung aus, dass sie von der ASt trotz ausdrücklicher Zusage im Gespräch am 18. Mai 2011 keine Rückmeldung zu den Punkten erhalten habe, die zum Angebotsausschluss geführt hätten. Die Punkte, die zum Ausschluss führten, seien folgende:

• Die geforderte Anlage 4.1 liege nicht für die Angebotsendsumme vor;
• die Angebotsendsumme könne auch nicht eindeutig aus den Kalkulationsunterlagen nachvollzogen werden;
• die Angebotsendsumme sei nicht mit den Kalkulationsschlussblättern in Deckung zu bringen;
• in der Angebotserklärung sei die ... GmbH nicht als präqualifiziertes Unternehmen für den Leistungsbereich "Oberbau" aufgeführt, obwohl sie als Nachunternehmer für diese Leistung zum Einsatz kommen solle; hingegen sei das Unternehmen ... GmbH als präqualifiziertes Unternehmen für "Kabelverlegearbeiten TK" angegeben, aber an keiner anderen Stelle im Angebot als Nachunternehmern aufgeführt;
• es lägen zwei Nachunternehmerverzeichnisse vor, eines vom Mitglied ... und eines wohl vom Mitglied ...; die Verpflichtungserklärungen seien eher wahllos auf die beiden Mitglieder verteilt; so sei die Verpflichtungserklärung des Unternehmens ... auf die Bietergemeinschaft ausgestellt, aber in Anlage 2.7 nur dem Mitglied ... zugeordnet; die Verpflichtungserklärung der ... GmbH sei für die Bietergemeinschaft für die Leistungen gleisgebundene Planumsverbesserung und Bettungsrecycling ausgestellt, erscheine aber in Anlage 2.7 für das Mitglied ... nur mit der Teilsumme der MFS-Gestellung; die Verpflichtungserklärung des Nachunternehmers für die Sicherungsleistungen sei für keine der beiden Mitglieder ausgestellt (der Nachunternehmer sei wohl gemäß Anlage 2.7. dem Mitglied ... zuzuordnen);
• die für den Nachunternehmer ... angegebene Summe der Teilleistungen sei erkennbar zu niedrig; die Leistungen für die Planumsverbesserung seien augenscheinlich nicht angegeben; die Anlage 2.7 sei mithin unvollständig und fehlerhaft;
• es sei für die Ag im Ergebnis nicht rechtssicher erkennbar, welche Leistungen von der Bietergemeinschaft und welche von Nachunternehmern erbracht würden und in welchen Vertragsverhältnissen diese zueinander stünden;
• in Anlage 2.10 (Kapazitätsnachweis - Einsatz von Maschinen und Geräten) fehlten die Maschinen, die von den Nachunternehmern eingesetzt würden.

Mit Schreiben vom 3. Juni 2011 beantragte die ASt bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Ag am 6. Juni 2011 übermittelt.

Mit ihrem Nachprüfungsantrag wendet sich die ASt gegen den Ausschluss ihres Angebots. Dieser sei vergaberechtswidrig.

Das Fehlen des Kalkulationsschlussblatts (Anlage 4.1) für die komplette Angebotssumme stelle keinen zwingenden Ausschlussgrund dar; insbesondere weise es keinerlei Wettbewerbsrelevanz auf. Der Angebotspreis sei eindeutig und klar bestimmt und könne aus der Gesamtheit der eingereichten Unterlagen objektiv prüfbar nachvollzogen werden; zu verweisen sei auf das Begleitschreiben zum Angebot, die entsprechende Eintragung im Bauvertrag, die bepreisten Leistungsverzeichnisse für die Titel 10 und 20 sowie die Preisermittlung für beide Titel - hier mit der Besonderheit, dass in der Preisermittlung für Titel 10 noch nicht die Verringerung des Zuschlags für die Kosten der kaufmännischen und technischen Geschäftsführung berücksichtigt gewesen seien. Wie aus dem Ausdruck ihrer dem Angebot beiliegenden Preisermittlung erkennbar sei, sei dieser um 14:40 Uhr erfolgt. Danach habe sich die ASt jedoch noch entschieden, den Zuschlag für die Kosten der kaufmännischen und technischen Geschäftsführung der Bietergemeinschaft zu verringern und damit einen "Nachlass" zu geben, um unter einer Angebotssumme von ... Mio. Euro zu bleiben, die nach der Kalkulation und den wirtschaftlichen Erwägungen erfolgversprechend erschienen habe. Im Ergebnis müsse der in der Preisermittlung ausgewiesene Zuschlag für die kaufmännische und technische Geschäftsführung, der einen prozentualen Aufschlag auf die Gesamtangebotssumme darstelle, um 0,2% gesenkt werden, damit der von der ASt angebotene Gesamtpreis erreicht werde. An den in der Preisermittlung ausgewiesenen Summen für die Bauleistungen habe sich hingegen nichts geändert, so dass Manipulationen der Angebotssumme ausgeschlossen seien. Die Anlage 4.1 sei als Zusammenfassung der sich aus dem bepreisten Leistungsverzeichnis und der Urkalkulation ergebenden Angebotssumme anzusehen. Die Angaben der kalkulierten Zuschlagssätze für Gemeinkosten (Allgemeine Geschäftskosten, Baustellengemeinkosten, Wagnis und Gewinn) habe die Ag bereits aus dem bepreisten Leistungsverzeichnis, der Preisermittlung und den vorgelegten Kalkulationsschlussblättern. Die fehlende Vorlage des Gesamtkalkulationsschlussblattes der Bietergemeinschaft sei demnach erkennbar nicht wettbewerbsrelevant. Der Mehrwert dieser Unterlage seien die Kosten der kaufmännischen und technischen Geschäftsführung; diese seien bereits in der Preisermittlung angegeben. Die Ag sei vielmehr gemäß § 19 Abs. 3 SektVO verpflichtet, die fehlenden Unterlagen anzufordern. Zudem dürfe ein Angebot dann nicht ausgeschlossen werden, wenn durch Auslegung der gesamten Erklärung ein für den Wettbewerb der Angebote eindeutiger und vollständiger Inhalt der Bietererklärung ermittelt werden könne. Der Bekanntmachung sei im Übrigen nicht zu entnehmen, dass bereits die Kalkulation eines Nachunternehmers mit dem Angebot vorzulegen sei. Auch sei das fehlende Kalkulationsschlussblatt für die Vergleichbarkeit und Wertung der Angebote nicht relevant, da es hierfür nur auf den angebotenen Gesamtpreis ankomme.

Die Differenz zwischen Angebotssumme und Gesamtsumme der mit dem Angebot eingereichten Preisermittlungen für die Titel 10 und 20 des Leistungsverzeichnisses habe im Gespräch am 18. Mai 2011 aufgeklärt werden können, so dass auch daraus kein zwingender Ausschlussgrund erwachsen könne.

Ein Ausschluss könne auch nicht darauf gestützt werden, dass die ASt den Nachunternehmer ... GmbH nicht als präqualifiziertes Unternehmen für den Leistungsbereich Oberbau in der Angebotserklärung aufgeführt habe. Der Ag sei aufgrund ihrer eigenen Unterlagen bekannt, welches Unternehmen über eine Präqualifikation für welche Leistungen verfüge. Erst jüngst sei das System der Ag erneuert und digitalisiert worden, so dass eine Recherche von jedem berechtigten Arbeitsplatz der Ag jederzeit möglich sei. Die ... GmbH habe im Übrigen in jüngster Zeit regelmäßig an Ausschreibungen der Ag teilgenommen und den entsprechenden Präqualifikationsnachweis vorgelegt. Der Nachweis liege also vor und gehöre als Nachweis eines Nachunternehmers zu den nachzufordernden Unterlagen; eine Forderung des Präqualifikationsnachweises bereits mit Angebotsabgabe sei im Übrigen gemäß § 6a Abs. 10 Satz 2 VOB/A analog unzulässig.

Soweit die Ag behaupte, aufgrund der eingereichten Unterlagen sei für sie nicht erkennbar, welche Leistungen von der Bietergemeinschaft und welche von den Nachunternehmern erbracht werden sollten, treffe dies nicht zu. Die Aufteilung der Leistungen ergebe sich bereits aus der Preisermittlung. Auf das Vertragsverhältnis komme es im Übrigen nicht an, da die Ag einen Werkvertrag mit der mit eigenständiger Rechtspersönlichkeit ausgestatteten ASt schließe. In welchem Verhältnis die jeweiligen Nachunternehmer zu den Mitgliedern der ASt stünden, sei für die Vergabe gänzlich ohne Belang. Welche Leistungsteile die jeweiligen Nachunternehmer erbringen sollten, ergebe sich aus dem Nachunternehmerverzeichnis und den Nachunternehmererklärungen.


Die ASt beantragt,

1. Der Ag wird aufgegeben, in dem Vergabeverfahren ... (Vergabevorgang ...) den ausgesprochenen Ausschluss der ASt vom vorbenannten Vergabeverfahren zurückzunehmen und das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der ASt fortzusetzen.

2. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der ASt wird für notwendig erklärt.

3. Die Ag trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens. Ferner beantragt die ASt Akteneinsicht gemäß § 111 GWB in die Vergabeakten der Ag.

Die Ag beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;

2. der ASt jeden Akteneinsicht zu versagen, die über die bereits von der Ag freigegebenen Inhalte hinausgeht;

3. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für die Ag zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war;

4. der ASt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin aufzuerlegen.


Die Ag ist der Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag der ASt wegen Verfristung nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB schon unzulässig ist. Bereits in der E-Mail vom 17. Mai 2011, spätestens aber in dem gemeinsamen Gespräch am 18. Mai 2011 hätte die Ag der ASt zu verstehen gegeben, dass sie an ihrer Entscheidung, das Angebot der ASt auszuschließen, festhalten, also der Rüge der ASt nicht abhelfen werde. Dies sei ausweislich des Schreibens der Verfahrensbevollmächtigten der ASt vom 20. Mai 2011 sogar unstreitig. Der erst am 3. Juni 2011 bei der Vergabekammer eingereichte Nachprüfungsantrag sei damit nicht innerhalb der 15-Kalendertage-Frist gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB gestellt worden. Zudem fehle es bereits an einer unverzüglichen Rüge, da dem Rügeschreiben der Verfahrensbevollmächtigten der ASt vom 13. Mai 2011 keine Vollmachturkunde beigefügt gewesen sei. Da eine Rüge weitreichende Konsequenzen haben könne, müsse es für den Auftraggeber insbesondere im Falle von Bietergemeinschaften - wie hier - klar sein, ob dieses Vorgehen auch von allen Mitgliedern der Bietergemeinschaft getragen werde. Ohne entsprechenden Nachweis der Vollmacht könnten Zweifel an der ordnungsgemäßen Bevollmächtigung verbleiben, die den Auftraggeber zur Zurückweisung der Rüge aus formalem Grunde berechtigten.

Zudem sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Denn das Angebot der ASt leide an verschiedenen Mängeln, die nach den aufgestellten Verfahrensbedingungen zum zwingenden Ausschluss des Angebots zu führen hätten. So seien die Angaben der ASt zur Preisermittlung und Kalkulation nicht vollständig, nicht in sich schlüssig und nicht widerspruchsfrei, was nach den Vergabeunterlagen ausdrücklich und unter eindeutigem Ausschluss einer Nachforderung gefordert gewesen sei. So seien die Anlagen 4.1 unvollständig, da sie nicht für die komplette Angebotssumme vorlägen, sondern nur für Teilleistungen. Aus den gleichen Gründen seien die Anlagen nicht in sich schlüssig und stünden im klaren Widerspruch zur Angebotsendsumme; diese lasse sich aus den Anlagen nicht herleiten. Ungeachtet dessen, dass die Ag nicht dazu verpflichtet sei, lasse sich die Vollständigkeit, Schlüssigkeit und Widerspruchsfreiheit auch nicht aus den weiteren Angebotsunterlagen herleiten. Ergänzende Darstellungen der ASt nach Angebotsöffnung könnten in dem von der Ag gewählten streng formalen offenen Verfahren in Verbindung mit den aufgestellten Bewerbungsbedingungen keine Berücksichtigung finden. An den Angaben der Bieter zur Preisermittlung/Kalkulation, die Vertragsbestandteil würden, habe die Ag auch ein berechtigtes Interesse; die Angaben würden für den Fall geänderter oder zusätzlicher Leistungen während der Vertragsausführung eine belastbare Grundlage für denkbare Anpassungen des Vertrags im Hinblick auf die Vergütung des Auftragnehmers. Aufgrund der Unvollständigkeit, Unschlüssigkeit und Widersprüchlichkeit sei eine hinreichend rechtssichere Vertragsdurchführung im Hinblick auf die Vergütung nicht gewährleistet.

Darüber hinaus bestünden erhebliche Unvollständigkeiten, Unschlüssigkeiten und Unklarheiten im Angebot der ASt hinsichtlich der Nachunternehmen, die die ASt für die Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen einsetzen werde. Im Ergebnis sei dem Angebot nicht eindeutig zu entnehmen, welche Leistungen durch welches Unternehmen erbracht würden und auf welche Kapazitäten welcher Unternehmen die ASt als Vertragspartner der Ag im Auftragsfalle zurückgreifen könne. So werde die ... GmbH nicht als präqualifiziertes Unternehmen in der Angebotserklärung aufgeführt, obwohl sie nach der Preisermittlung ca. 40% der Oberbauarbeiten ausführen werde. Dieser Anteil sei wiederum nicht in Einklang zu bringen mit dem in Anlage 2.7 angegebenen Anteil von ... Euro. Die ... GmbH werde ebenfalls nicht als präqualifiziertes Unternehmen aufgeführt, obwohl sie nach den eingereichten Unterlagen zur Preisermittlung wohl Leistungen ausführen werde, für die eine entsprechende Präqualifikation erforderlich sei. Für welche Leistungen die als präqualifiziertes Unternehmen genannte ... GmbH hingegen eingesetzt werde, ergebe sich aus den weiteren Angebotsunterlagen nicht. Im Übrigen enthalte die Verpflichtungserklärung eines weiteren Nachunternehmers keine Angabe, für wen die entsprechenden Kapazitäten zur Verfügung gestellt würden. Darüber hinaus seien die weiteren Verpflichtungserklärungen jeweils auf unterschiedliche Unternehmen ausgestellt - teilweise auf die ASt als Bietergemeinschaft, teilweise ausschließlich auf eines der Bietergemeinschaftsmitglieder. An den Angaben zum Nachunternehmereinsatz habe die Ag jedoch ein berechtigtes Interesse; sie würden die Kenntnis der Ag von den Unternehmen, die die Leistungen tatsächlich ausführten, deren Eignung und damit entsprechende Kontrollmöglichkeiten der Ag insbesondere hinsichtlich der Qualität der auszuführenden Leistungen sichern. Im Übrigen sei die Anlage 2.10 (Kapazitätsnachweis - Einsatz von Maschinen und Geräten) unvollständig, weil darin sämtliche Maschinen der zum Einsatz vorgesehenen Nachunternehmer fehlten. Ebenso fehlten in der Anlage 4.6 (Geräteliste Leistungsgeräte) jegliche Angaben zu den für die Leistungserbringung besonders notwendigen Großmaschinen, deren Einsatz die ASt nach ihrem Bauablaufplan ausdrücklich vorsehe.

Die Ag sei auch nicht zur Nachforderung fehlender oder unzureichender Unterlagen verpflichtet. § 19 Abs. 3 SektVO räume der Ag ein Ermessen hinsichtlich der Nachforderung ein. Hinsichtlich der unzureichenden Angaben zur Preisermittlung/Kalkulation komme eine Nachforderung hier schon wegen der ausdrücklichen Festlegungen in Ziffer 7 der Bewerbungsbedingungen nicht in Betracht.

Die Vergabekammer hat der ASt antragsgemäß Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren. In der mündlichen Verhandlung am 29. Juni 2011 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.


II.

Der zulässige Nachprüfungsantrag ist unbegründet.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a) Die Zuständigkeit der Vergabekammer des Bundes ist nach §§ 100 Abs. 1, 127 Nr. 1 GWB i.V.m. § 1 Abs. 2 SektVO und §§ 104 Abs. 1, 106a Abs. 1 GWB eröffnet, da sich der Nachprüfungsantrag auf den Auftrag eines öffentlichen Auftraggebers, der dem Bund zuzurechnen ist, oberhalb des einschlägigen Schwellenwerts bezieht.

b) Die ASt ist gemäß § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Durch Abgabe ihres Angebots hat die ASt ihr Interesse am Auftrag dokumentiert. Des Weiteren macht sie, indem sie sich gegen den Ausschluss ihres Angebots wendet, geltend, durch einen Vergaberechtsverstoß in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt zu sein. Durch die behauptete Rechtsverletzung droht ihr auch ein Schaden zu entstehen, da sie mit Aufrechterhaltung des Angebotsausschlusses keine Chance auf den Zuschlag hat.

c) Die ASt hat den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß rechtzeitig gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB gerügt. Insbesondere ist das Rügeschreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten der ASt zuzurechnen. Dem Schreiben selbst ist eindeutig zu entnehmen, dass es im Namen der ASt als Bietergemeinschaft und nicht nur einzelner Mitglieder erfolgt ist. Zudem liegen die Voraussetzungen für eine Zurückweisung aus formalen Gründen nach § 174 Satz 1 BGB, wie sie die Ag mit Schreiben vom 19. Mai 2011 geltend macht, vorliegend nicht vor. § 174 Satz 1 BGB sieht vor, dass ein einseitiges Rechtsgeschäft unwirksam ist, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist. Ob § 174 BGB auf die Rüge überhaupt anwendbar ist, ist vorliegend nicht zu entscheiden, da hier bereits die nach Satz 1 geforderte unverzügliche Zurückweisung im Sinne des § 121 BGB (ohne schuldhaftes Zögern) nicht vorliegt. Denn in Anbetracht der insoweit übersichtlichen Sachverhaltskonstellation konnte und musste das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 174 BGB umgehend erkannt werden, zumal im Rahmen der Rügeobliegenheit aufgrund der anderweitigen Präklusionsfolgen grundsätzlich Eile geboten ist. Dass es im Rahmen der Organisation der Ag - wie die Ag in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat - de facto einige Zeit dauert, bis ein Vorgang zur Kenntnis der Rechtsabteilung der Ag gelangt und diese die entsprechenden rechtlichen Würdigungen vornehmen kann, lässt eine Schuldhaftigkeit der Verzögerung vorliegend nicht entfallen; insoweit handelt es sich um eine Obliegenheit der Ag, ihre internen Abläufe entsprechend zu organisieren.

Da sich die Rüge der ASt gegen die Wertung und den daraus resultierenden Ausschluss ihres Angebots richtet, kommt auch nicht einer der Ausschlusstatbestände des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 oder 3 GWB in Betracht.

d) Die ASt ist mit ihrem Nachprüfungsantrag auch nicht gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB präkludiert. Die insoweit geltende Frist von 15 Kalendertagen nach Eingang der Mitteilung der Ag über die Nichtabhilfe ist vorliegend frühestens am 3. Juni 2011 und damit an dem Tag, an dem die ASt ihren Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer eingereicht hat, abgelaufen. Denn frühester Zeitpunkt für den Fristbeginn ist der 19. Mai 2011, gemäß § 31 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 187 Abs. 1 BGB der Tag, nach dem die Ag der ASt die Ausschlussgründe in einem Gespräch erläuterte und möglicherweise abschließend mitteilte, dass sie der Rüge der ASt nicht abhelfe. Die Frist endete somit unter Berücksichtigung des Umstands, dass das eigentliche Fristende auf den bundeseinheitlichen Feiertag Christi Himmelfahrt fiel und sich die Frist daher gemäß § 31 Abs. 3 VwVfG bis zum Ablauf des nächsten Werktags verlängerte, am 3. Juni 2011. Hingegen ist die E-Mail der Ag vom 17. Mai 2011 - entgegen der Auffassung der Ag - nicht für den Fristbeginn maßgeblich. Denn ihr ist nicht mit der erforderlichen Klarheit zu entnehmen, dass die Ag der Rüge der ASt nicht abhelfen will. Auch wenn sie darin klarstellt, dass es sich bei dem Gespräch am 18. Mai 2011 nicht um ein Aufklärungsgespräch handeln soll, sondern die Ausschlussgründe erläutert werden sollen, kommt darin auch zum Ausdruck, dass eine endgültige Bescheidung der Rüge im Gespräch vorgesehen ist.

2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Der Ausschluss des Angebots der ASt ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden und geboten. Denn das Angebot der ASt ist unvollständig und damit nach den auch im Bereich der SektVO geltenden grundlegenden Prinzipien (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB) auszuschließen (vgl. OLG München, Beschluss vom 29. September 2009, Verg 12/09). Die ASt hat, indem sie mit ihrem Angebot nicht das Kalkulationsschlussblatt (Anlage 4.1) für die Bietergemeinschaft und damit für gesamte Angebotssumme eingereicht hat, nach den Vergabeunterlagen geforderte Angaben nicht gemacht. Eine Nachforderung dieser Angaben bzw. Unterlage war nach den Ausschreibungsbedingungen ausgeschlossen.

a) Unstreitig lag das Kalkulationsschlussblatt (Anlage 4.1) über die Gesamtangebotssumme der ASt dem Angebot nicht bei. Die darin geforderten Angaben sind aber auch nicht den weiteren Angebotsunterlagen zweifelsfrei zu entnehmen, so dass die insoweit von der Ag geforderten Angaben endgültig als mit dem Angebot nicht eingereicht anzusehen sind. Bei diesen Angaben handelt es sich um eine Aufschlüsselung des tatsächlich angebotenen Gesamtpreises und nicht nur wie im Falle des Angebots der ASt der Aufschlüsselung von einem Teil der Leistungen. Zwar ist der ASt zuzugeben, dass nach Ziffer 6.4 der Bewerbungsbedingungen die Kalkulationen von Nachunternehmern nicht mit dem Angebot vorgelegt werden müssen. Vorliegend fehlt bei der Aufschlüsselung jedoch nicht nur eine Ausweisung, sondern es fehlen insbesondere Angaben zu den (prozentualen) Zuschlägen für die Allgemeinen Geschäftskosten (AGK), Wagnis und gegebenenfalls Gewinn auf Bietergemeinschaftsebene. Denn in den eingereichten Kalkulationsblättern sind unstreitig die Zuschläge für die technische und kaufmännische Geschäftsführung der ASt als Bietergemeinschaft nicht ausgewiesen, die jedoch kalkuliert sind. Erst aus dem nachträglich im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens eingereichten Kalkulationsschlussblatts über die gesamte Angebotssumme, ergibt sich, dass diese insgesamt 1,05% (0,9% AGK + 0,15% Wagnis) betragen und nicht bei den Sicherungsarbeiten (Titel 20 des Leistungsverzeichnisses), sondern nur bei den Oberbauarbeiten angesetzt werden. Den mit den Angeboten eingereichten Preisermittlungen (Kalkulationen) ist dies auch nicht zu entnehmen. Zugrunde zu legen ist dabei nach dem soeben dargestellten Kalkulationsansatz der ASt die Preisermittlung für den Titel 10 des Leistungsverzeichnisses mit einem Endbetrag von ... Euro. Denn sie weist zwar Zuschläge für die einzelnen Leistungspositionen aus; diese weichen jedoch von dem Prozentsatz von 1,05% ab und betragen vielmehr ca. 1,45% und sind auch nicht nach AGK und Wagnis aufgeschlüsselt. Diese Absenkung lässt sich auch nicht zweifelsfrei daraus ableiten, dass der tatsächliche Angebotspreis und die eingereichte Kalkulationssumme differieren. Denn der Differenzbetrag könnte, wenn die Kalkulation nicht deckungsgleich mit dem Angebotspreis ist, auch bedeuten, dass in einzelnen Positionen die Herstellungskosten (und nicht der Zuschlag) abgesenkt wurden.

b) Die fehlenden Angaben konnten auch nicht nachgefordert werden. Gemäß Ziffer 7 der Bewerbungsbedingungen ist das Ermessen der Ag nach § 19 Abs. 3 SektVO, der grundsätzlich eine Nachforderungsmöglichkeit für fehlende Erklärungen und Nachweise eröffnet, dahingehend auf Null reduziert, dass eine Nachforderung ausgeschlossen ist. Denn nach Ziffer 7 der Bewerbungsbedingungen schließt die Ag die Nachforderung von "allen zu Preisen gehörigen Unterlagen" von vornherein aus. Bei dem Kalkulationsschlussblatt handelt es sich auch um zu Preisen gehörige Unterlagen. Dies ergibt sich schon daraus, dass Kalkulationen der Ermittlung der Angebotspreise dienen und diese nachvollziehbar machen; so werden insbesondere Preisbestandteile wie die Kosten der technischen und kaufmännischen Geschäftsführung ausgewiesen. Auch dienen solche Kalkulationsangaben als Bemessungsgrundlage bei Nachverhandlungen, um den nach Auftragsvergabe möglicherweise ergebenden Bedarf an zusätzlichen oder geänderten Leistungen im Rahmen des Auftrags zu bepreisen. Gegen diese Auslegung spricht auch nicht, dass der Passus "alle zu Preisen gehörigen Unterlagen" mit dem Passus "bzw. Aufschlüsselungen gemäß Punkt 5" unter einem Spiegelstrich zusammengefasst wurde. Denn Ziffer 5 der Bewerbungsbedingungen beschäftigt sich ausschließlich mit Angaben zu Änderungsvorschlägen bzw. Nebenangeboten ohne explizitem Preisbezug; ein Bezug ("gemäß Punkt 5") auch auf den Passus "alle zu Preisen gehörigen Unterlagen" und damit eine entsprechende Beschränkung würde - wegen dann fehlendem Anwendungsbereich - keinen Sinn ergeben. Schließlich kann § 19 Abs. 3 SektVO auch keine - unabdingbare - grundsätzliche Pflicht zur Nachforderung von Erklärungen und Nachweisen entnommen werden. Dem Wortlaut nach handelt es sich um eine Ermessensvorschrift. Dies kann vor dem Hintergrund, dass ein Auftraggeber ansonsten je nach Anzahl der Angebote und Anzahl der jeweils fehlenden Erklärungen und Nachweise unter Umständen zu einem nicht mehr vertretbaren Nachforderungsaufwand gezwungen wäre, auch nicht Sinn und Zweck der Vorschrift sein. Zudem ist vorliegend diskriminierungsfrei auch bei anderen Bietern auf die Nachforderung von fehlenden Unterlagen verzichtet worden, so dass auch insoweit im vorliegenden Einzelfall keine Pflicht zur Nachforderung bei der ASt entstanden ist. Auch sind ansonsten kein Anhaltspunkte für eine Diskriminierung der ASt gegenüber den übrigen Bietern oder für sachfremde Erwägungen der Ag erkennbar.

c) Inwieweit fehlende und unvollständige bzw. widersprüchliche Angaben zum Nachunternehmereinsatz oder zum Einsatz von Maschinen und Geräten zum Ausschluss des Angebots der ASt führen können bzw. inwieweit diesbezüglich Nachforderungspflichten der Ag bestehen, ist in Anbetracht des zwingenden Ausschlussgrundes aufgrund des fehlenden Kalkulationsschlussblatts nicht mehr zu entscheiden.