VK Niedersachsen

Beschluss

27.09.2011

VgK-40/2011


GWB § 98 Nr. 4, § 100 Abs. 1, § 107 Abs. 2, § 114 Abs. 1; VOB/A § 2 Abs. 2, § 7 Abs. 8

1. Bei der Bestimmung des Auftragsgegenstands hat der Auftraggeber grundsätzlich die volle Planungs- und Vertragsfreiheit hinsichtlich der von ihm gewünschten Bauleistung.

2. Dieser Freiheit sind Grenzen durch die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung und ggf. öffentlich-rechtlichen Anforderungen gezogen. Darunter fällt auch das Gebot der produktneutralen Ausschreibung.

3. Eine Ausnahme von dem Gebot der produktneutralen Ausschreibung kann gerechtfertigt sein, wenn europaweit kein anderes Unternehmen/Produkt existiert, das auf der Basis gesicherter Erkenntnis zur Auftragserfüllung in der Lage ist bzw. den Bedarf des Auftraggebers erfüllen kann. Für das Vorliegen dieser Voraussetzungen trägt der Auftraggeber die Darlegungs- und Beweislast.

VK Niedersachsen, Beschluss vom 27.09.2011 - VgK-40/2011


Begründung


I. Die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch die Niedersächsische Landesbehörde für Straßenbau und Verkehr, Geschäftsbereich xxxxxx, führt die Grunderneuerung der Bundesautobahn xxxxxx zwischen der Bundesgrenze zu den xxxxxx und dem Autobahnkreuz xxxxxx aus. Im Rahmen des zweiten Bauabschnittes wurde die Demontage und Montage der Fahrzeugrückhaltesysteme (FRS) aus Stahl für den Mittelstreifen im xxxxxx 2011 ausgeschrieben. Das zu montierende Material ist überwiegend zu liefern. Die Ausschreibung der zu liefernden Systeme erfolgt anhand des Standardleistungskataloges 829 (Stand: 02/11). Die Baubeschreibung enthält unter Ziffer 3.5 "Stoffe, Bauteile" folgende Hinweise:
"Für die Herstellung der passiven Schutzeinrichtungen sind die Herstellervorgaben sowie die durchgeführten Prüfungen nach DIN EN 1317 zu beachten.

Im Weiteren sind die Anforderungen des Einsatzfreigabeverfahrens zur Einsatzfreigabeliste maßgebend. Es sind solche Systeme anzubieten, für die eine Einsatzfreigabe für den jeweiligen Einsatzbereich vorliegt. Maßgebend ist die Einsatzfreigabeliste im Stand des Submissionstermins."

Als technische Vertragsbedingungen werden unter Ziffer 5 der Baubeschreibung u.a. genannt:

"Einsatzfreigabeverfahren für Fahrzeug-Rückhaltesysteme in Deutschland, BASt, Stand: 01.10.2009
Einsatzfreigabeliste für Fahrzeug-Rückhaltesysteme in Deutschland, BASt (Stand: Eröffnungstermin)"
Unter den Pos. 00.03.0001, 00.03.0002 und 00.03.0005 werden die Herstellung von Schutzeinrichtungen im Mittelstreifen auf einer Länge von 12.050 m, die Herstellung der Schutzeinrichtung auf Brücken und Stützwänden auf 130 m Länge und die Herstellung von 10 Übergangskonstruktionen an das vorhandene Fahrzeugrückhaltesystem ausgeschrieben.

...

1. Anzuwenden ist vorliegend das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in der seit dem 24.04.2009 geltenden Fassung. Gemäß § 6 der Vergabeverordnung in der Fassung vom 12.05.2011 (VGV) ist die VOB/A in der Fassung vom 31. Juli 2009 zu beachten.

2. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Das Land Niedersachsen, vertreten durch die Niedersächsische Landesbehörde für Straßenbau und Verkehr - Geschäftsbereich xxxxxx -, führt das beanstandete Vergabeverfahren im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung gem. Artikel 85 GG für die Bundesrepublik Deutschland - Straßenbauverwal¬¬¬tung - durch. Das Land ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 4 GWB. Gemäß § 100 Abs. 1 GWB gilt der 4. Teil des GWB nur für solche Aufträge, die die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Der Wert des streitbefangenen Auftrags "Demontage und Montage von Fahrzeug-Rückhaltesystemen" beträgt xxxxxx Euro netto nach der Schätzung des Antragsgegners vom 27.05.2011. Er ist Teil des 2. Bauabschnittes mit Aufträgen im Wert von xxxxxx Euro netto (Ziff. 1.9 des Vergabevermerks). Diese Auftragswerte überschreiten die maßgeblichen Schwellenwerte in § 2 Nr. 3 und 6 der Vergabeverordnung (VgV), sodass die Zuständigkeit der Vergabekammer gegeben ist.

2.a. Die Antragstellerin ist auch gemäß § 107 Abs. 2 GWB auch ohne Abgabe eines Angebotes antragsbefugt, da sie als Bewerberin ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, indem sie vorträgt, dass der Antragsgegner die anzubietenden Schutzsysteme zu Unrecht auf die Schutzsysteme nach BASt-Einsatzfreigabeliste (Stand Eröffnungstermin der Angebote) begrenzt hat; sie mithin mit ihren dort nicht bzw. noch nicht zum Eröffnungstermin gelisteten Systemen kein taugliches Angebot abgeben darf.

Voraussetzung für die Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB ist, dass das den Nachprüfungsantrag stellende Unternehmen ein durch die behauptete Rechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden darlegt. Das bedeutet, dass die Antragstellerin diejenigen Umstände aufzeigen muss, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines solchen Schadens ergibt (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 107, Rdnr. 52). Die diesbezüglichen Anforderungen an die Darlegungslast dürfen aber nicht überspannt werden (vgl. Byok/ Jaeger, Vergaberecht, 2. Auflage, § 107 GWB, Rdnr. 954). Die Antragstellerin hat ein entsprechendes Rechtschutzbedürfnis dargelegt. Sie hat schlüssig vorgetragen, dass sie bei aus ihrer Sicht vergaberechtskonformer Ausschreibung eine Chance auf den Zuschlag hätte.

Die Chance auf einen Zuschlag setzt regelmäßig voraus, dass ein taugliches Angebot abgegeben wurde. Daran fehlt es hier. Nach herrschender Meinung in der Vergaberechtsprechung kann nur ausnahmsweise eine Antragsbefugnis trotz unterlassener Angebotsabgabe in Betracht kommen, wenn der Antragsteller gerade vorträgt, durch den gerügten Vergaberechtsverstoß an der Abgabe oder sogar an der Erstellung des Angebotes gehindert zu sein, wobei dann den Antragsteller eine erhöhte Darlegungs- und Beweislast trifft und er substantiiert darlegen muss, an der Angebotseinreichung gerade durch das vergaberechtswidrige Verhalten des Antragsgegners gehindert worden zu sein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.01.2009 -Verg 59/08-, OLG Dresden, Beschluss vom 04.07.2008 - WVerg 3/08 -, Beschluss vom 29.10.2009 - WVerg 10/08).

2.b. Das Rechtsschutzbedürfnis würde der Antragstellerin allerdings fehlen, sollte sie nicht in der Lage sein, ein Angebot im Übrigen abgeben zu können. Sollte die Antragstellerin mithin nicht in der Lage sein, die streitige formale Hürde weggedacht, ein materiell taugliches Angebot abgeben können, kann sie auch kein Interesse am Auftrag haben. Aus dem Umstand heraus, dass die Antragstellerin mit xxxxxx Produkten in der Einsatzfreigabeliste aufgeführt, sie Mitglied in der Gütegemeinschaft Stahlschutzplanken e.V. ist, die Antragsgegnerin die in Rede stehende Fähigkeit nicht in Abrede gestellt hat und offensichtlich am Markt intensiv vertreten ist, hat die Kammer keinen Zweifel, dass die Antragstellerin ein taugliches Angebot abgeben könnte; mithin das Interesse am Auftrag hat.

Es ist im Übrigen auch nicht erforderlich, dass ein Antragsteller auch schlüssig darlegt, dass er bei vergabekonformem Verhalten des Auftraggebers den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte (vgl. OLG Düssel¬dorf, Beschluss vom 13.04.1999, Az.: Verg 1/99, S. 24).

2.c. Die Antragstellerin ist auch ihrer "Pflicht" gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB nachgekommen, vor Anrufung der Vergabekammer die behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren selbst gegenüber der Auftraggeberin unverzüglich zu rügen. Bei der Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB handelt es sich um eine Präklusionsregel unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Der Bieter soll Vergabefehler nicht auf Vorrat sammeln. Die Rügepflicht des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB entsteht, sobald ein Bieter oder Bewerber im Vergabeverfahren einen vermeintlichen Fehler erkennt. Vorausgesetzt ist die positive Kenntnis des Anbieters von den Tatsachen. Ausreichend ist bereits das Wissen um einen Sachverhalt, der den Schluss auf die Verletzung vergaberechtlicher Bestimmungen erlaubt und es bei vernünftiger Betrachtung gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.08.2002, Az.: Verg 9/02). Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs hat die Antragstellerin die vermeintlichen Vergaberechtsverstöße rechtzeitig gerügt; sie ist nicht präkludiert. Es kann hier dahinstehen, ob § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB unwirksam ist, denn auch nach den präziseren Bestimmungen der folgenden Nummern 2 bis 4 ist die Antragstellerin nicht präkludiert. Der gerügte Fehler war nicht in der Bekanntmachung (Nr. 2), sondern in den Vergabeunterlagen erkennbar (Nr. 3) und wurde rechtzeitig vor Angebotseröffnung gerügt. Ebenso hat die Antragstellerin die Frist zwischen der Nichtabhilfeerklärung und Nachprüfungsantrag nach Nr. 4 eingehalten.

Der Nachprüfungsantrag ist somit zulässig.

3. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Die Antragstellerin ist durch die Entscheidung der Auftraggeberin, nur die Produkte der Einsatzfreigabeliste zum Stand vom 01.03.2011 zulassen zu wollen, in ihren Rechten gemäß §§ 97 Abs. 7, 114 Abs. 1 GWB verletzt. Die Antragsgegnerin hat nicht darlegen können, dass diese Einschränkung mit §§ 7 Abs. 8 und 2 Abs. 2 VOB/A vereinbar ist. Für eine Ausnahme i. S. des § 7 Abs. 8 Satz 1 VOB/A im Einzelfall sind - vor Ausschreibung - die mit der Beschränkung des Auftragsgegenstands einhergehenden Vorteile gegen die wettbewerblichen Nachteile abzuwägen. Die Abwägungsentscheidung ist zu begründen und in der Vergabeakte zu dokumentieren.

3.a. Soweit es um die Bestimmung des Auftragsgegenstandes geht, ist die Antragsgegnerin grundsätzlich frei. Sie hat grundsätzlich die volle Planungs- und Vertragsfreiheit bei der von ihr gewünschten Bauleistung. (vgl. v. Wietersheim in Ingenstau 17. Aufl. Rdnr. 41 zu § 8 VOB/A)

Die Grenzen dieser Freiheit sind neben der Wirtschaftlichkeit der Beschaffung und ggf. öffentlich-rechtlichen Anforderungen durch § 2 Abs.2 VOB/A gezogen. Die Beurteilung der zuletzt genannten Beschränkung liegt in der Zuständigkeit der angerufenen Vergabekammer. Die Antragsgegnerin darf durch § 2 Abs.2 VOB/A bei der Vergabe von Bauleistungen kein Unternehmen diskriminieren. Dieses Verbot gehört seit Bestehen der VOB zu den grundlegenden Prinzipien des Vergaberechts. Gerade die Verwirklichung des Wettbewerbsprinzips nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 VOB/A setzt zwingend voraus, dass allen Unternehmen die gleichen Chancen eingeräumt werden und nicht eines oder mehrere von ihnen ohne sachliche und nicht nachvollziehbare Gründe bevorzugt oder benachteiligt werden (ebenso Art. 2 der Richtlinie 2004/18/EG (Vergabekoordinierungsrichtlinie) vom 31.03.2004). Daneben folgt das Gebot, alle Teilnehmer am Wettbewerb gleich zu behandeln aus Art. 3 GG, weil die Grundrechte nach allgemeiner Auffassung auch fiskalische Hilfsgeschäfte der öffentlichen Verwaltung wie z.B. die öffentliche Bauvergabe erfassen.

Die Gleichbehandlung erfordert u.a. auch die Beachtung des Gebotes zur produktneutralen Ausschreibung. (vgl. Schranner in Ingenstau a.a.O. Rdnr. 79 zu § 2 VOB/A). Verbunden mit dem in § 97 Abs. 7 GWB verankerten Anspruch der Unternehmen auf Einhaltung des Vergaberechts, folgt daraus das Recht der Antragstellerin am offenen Verfahren teilnehmen zu können.

3.b. Die Bestimmung in § 7 Abs. 8 Satz 1 VOB/A

"(...) darf in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. (...)"

lässt jedoch Ausnahmen zu.

Die Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Begünstigungsausschluss werden im vorliegenden Fall aber nicht erfüllt. Die Antragsgegnerin hat den Auftragsgegenstand vergaberechtswidrig auf diejenigen Produkte der Einsatzfreigabeliste der Bundesanstalt für Straßenwesen (BASt) beschränkt.

Die Einsatzfreigabeliste wird von der BASt herausgegeben. Die BASt ist als eine Einrichtung des Bundes der Antragsgegnerin fachlich über das BMVBS zur Anweisung berechtigt und mithin der Antragsgegnerin zuzurechnen. Die BASt beschreibt ihre Tätigkeit in den Erläuterungen zur Einsatzfreigabeliste vom 17.01.2011 wie folgt:

"Mit der Einführung der Richtlinien für passiven Schutz an Straßen durch Fahrzeugrückhaltesysteme (RPS 2009) sollen in Deutschland nur noch nach DIN EN 1317 positiv geprüfte Fahrzeug-Rückhaltesysteme eingesetzt werden. Um sowohl für die Auftraggeber und Anwender - also die Straßenbauverwaltungen der Länder - als auch für die Auftragnehmer - also die Industrie - weiterhin ein funktionierendes Gesamtsystem in Deutschland zu behalten, wurde ein Einsatzfreigabeverfahren für Fahrzeug-Rückhaltesysteme in Deutschland entwickelt."

In den Erläuterungen vom 01.10.2009 ist zusätzlich vermerkt:

"Außerdem ist es nicht zuletzt auch im Sinne der Sicherheit wichtig, dass das Gesamtsystem bezogen auf Verfügbarkeit, Qualität, Fertigung, Reparatur und Ersatz sowie Ausschreibung und Vergabe für alle Beteiligten umsetzbar bleibt. D.h. beispielsweise, dass eine Vielzahl von konstruktiv unterschiedlichen Systemen nicht zielführend ist."

Mithin gelangen in die Einsatzfreigabeliste nicht alle Systeme, die der DIN EN 1317 entsprechen bzw. deren Konformität mit dem CE-Zeichen nachgewiesen ist. Die BASt trifft daraus eine Auswahl, indem sie bestimmte Systeme einer bestimmten Produktion aufnimmt.

Begrenzt nun, so wie im vorliegenden Fall, diese Liste die zum Angebot zugelassenen Systeme, so gerät diese Einschränkung in Konflikt mit den Vorgaben des § 7 Abs. 8 Satz 1 VOB/A, indem in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Produktion verwiesen werden darf.
Unter besonderen Voraussetzungen kann eine Ausnahme hiervon gerechtfertigt sein. Nach der Entscheidung des EuGH vom 15.10.2009, Rs. C-275/08, Datenzentrale Baden- Württemberg, hat der Auftraggeber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass europaweit kein anderes Unternehmen/Produkt existiert, das auf der Basis gesicherter Erkenntnis zur Auftragserfüllung in der Lage ist bzw. den Bedarf des Auftraggebers erfüllen kann.

3.c. "Soweit nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, darf in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder (...) verwiesen werden."

Fraglich ist hiernach, ob das o.g. Verbot zurücktreten muss, weil die Ausnahme durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Das Gebot der neutralen Ausschreibung ist in mehrfacher Hinsicht mit der Übernahme der Regelungen des Art. 23 der Vergabekoordinierungsrichtlinie gelockert worden. Wie schon in der Vorfassung kann von diesem Gebot abgewichen werden, wenn der Auftragsgegenstand, also die Art der geforderten Bauleistung, es rechtfertigt.
Dabei genügt es allerdings, dass sich die Ausnahme aus den genannten Gesichtspunkten rechtfertigen lässt, also sachlich vertretbar ist (vgl. Kratzenberg in Ingenstau a.a.O. Rdnr. 83 zu § 7 VOB/A mit weiteren Nachweisen, darunter OLG Frankfurt 28.10.2003
- 11 Verg 9/03 - IBR 2004/90: Entscheidend ist vielmehr, ob aufgrund der von dem Antragsgegner geltend gemachten besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalls ein legitimes Interesse des Antragsgegners anzuerkennen ist, ein bestimmtes Produkt, nämlich vorliegend des Herstellers XXXX, vorzuschreiben.)

Jedenfalls ist es allein entscheidend, ob die jetzt geplante Bauleistung es rechtfertigt, nur die in der Einsatzfreigabeliste aufgeführten Produkte zu verlangen. Ausschlaggebendes Merkmal sind dabei die jeweils maßgebenden technischen und gestalterischen Anforderungen, sowie die spätere Nutzung, und es ist allein wesentlich, ob diese Anforderungen eine Ausnahme in der angegeben Hinsicht rechtfertigen.

Es bedarf also einer Entscheidung der vergebenden Stelle im Einzelfall und unter Abwägung der Argumente zugunsten der Produktneutralität gegen die der notwendigen Beschränkung. Eine solche Entscheidung ist im Übrigen als Ermessensentscheidung im Nachprüfungsverfahren nur eingeschränkt prüfbar.

Nach Maßgabe der Vergabeakte und dem Vortrag der Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren fehlt es im vorliegenden Fall an dieser Entscheidung.

Der Vergabevermerk muss den Begünstigungsausschluss tragen. Er ist individuell für die in Rede stehende Vergabe zu fertigen; mithin hat er die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen.

Daran fehlt es hier, denn die Forderung, es dürfen nur Produkte der Einsatzfreigabeliste zum Stand der Angebotseröffnung angeboten werden, lässt jeden Bezug zur konkreten Bauaufgabe vermissen. Der Begünstigungsausschluss ist nicht begründet.

Die Antragsgegnerin hat an keiner Stelle der Vergabeakte eine abwägende projektbezogene Begründung niedergelegt, mithin liegt ein Fall des Ermessennichtgebrauchs vor. Die vergebende Stelle war sich nicht bewusst, dass sie ihr Ermessen auch ausüben muss. Die administrative Weisung des BMVBS, nur die Produkte aus der Einsatzfreigabeliste auszuschreiben, Richtlinien für den passiven Schutz an Straßen durch Fahrzeugrückhaltesysteme (RPS 2009) in Verbindung mit dem Rundschreiben des BMVBS zur Bekanntgabe der Richtlinien, kann die Ermessenausübung der Antragsgegnerin nicht ersetzen. Nur die vergebende Stelle kann im Einzelfall beurteilen, welche der o.g. Merkmale es rechtfertigen, den Angebotsgegenstand im Hinblick auf die ausgeschriebene Leistung einzuschränken.

Soweit im Nachprüfungsverfahren von der Antragsgegnerin Gründe der Lagerhaltung, Bedienung, Übergangssysteme und der Verweis auf die Begründung der BASt vorgetragen werden, ist zu entscheiden, ob damit die Ausnahme begründet ist.

Abgesehen davon, dass den nachgeschobenen Gründen der Bezug, mithin die o.g. Abwägung, zum vorliegenden Einzelfall fehlt, ist die unvollständige notwendige zeitnahe Dokumentation (Vergabevermerk) ohne Rücksetzung nicht heilbar. 

3.e. Mit BGH Beschluss vom 08.02.2011 - X ZB 4/10 - müssen unvollständige Vergabevermerke mit Wiederholungen der Verfahrensschritte im Nachprüfungsverfahren nachgebessert werden, insoweit sie vielmehr den Fällen vorbehalten bleiben, in denen zu besorgen ist, dass die Berücksichtigung der nachgeschobenen Dokumentation lediglich im Nachprüfungsverfahren nicht ausreichen könnte, um eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung zu gewährleisten. Eine wettbewerbskonforme Auftragserteilung ist u.a. dann gewährleistet, soweit Unternehmen im Sinn von § 2 Abs. 2 VOB/A nicht diskriminiert und gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 VOB/A Wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen bekämpft werden. Die Beschränkung auf einzelne Produkte diskriminiert nicht nur diejenigen Unternehmen, deren gleich- oder höherwertigen Produkte nicht in den Kreis aufgenommen sind, sondern die Begrenzung kann Preisabsprachen, mithin die Kartellbildung, unter den begünstigten Unternehmen fördern. Auch in der jüngeren Vergangenheit finden sich dafür, von der Europäischen Union mit Bußgeldern in erheblicher Höhe belegte Beispiele.

Im Übrigen bewirkt die Begrenzung der Produkte grundsätzlich, dass technologisch neuere und hochwertigere Produkte keinen Zugang und mithin auch keine Nutzung erhalten. Im Einsatzbereich der Fahrzeugrückhaltesysteme wird dies noch dadurch verstärkt, dass die Antragsgegnerin neben den Kommunen das Nachfragemonopol für Fahrzeugrückhaltesysteme im Bundesgebiet innehat. Ein offener internationaler Systemwettbewerb ist daher nicht nur zu begrüßen, sondern notwendig.

Die Antragsgegnerin wird auch dies im insoweit neu zu fertigenden Vergabevermerk in die beschriebene individuelle Abwägung aufnehmen müssen.

3.f. Die Nachprüfbarkeit der Abwägung, mithin der hier noch zu vollziehenden Ermessens¬ausübung, ist begrenzt. Die abgewogene und begründete, an sach- und aufgabenbezogenen Kriterien orientierte Beschaffungsentscheidung ist als Folge des Bestimmungsrechts des öffentlichen Auftraggebers grundsätzlich hinzunehmen und inhaltlich nicht auf Vertretbarkeit, Nachvollziehbarkeit, oder erst recht auf Richtigkeit, sondern nur daraufhin zu kontrollieren, ob sie auf sach- und auftragsbezogenen Gründen beruht. vgl. OLG Düsseldorf u.a. 15.06.2010 - VII- Verg 10/10. Allerdings muss dem, dem OLG Celle 22.05.2008, 13 Verg 1/08, folgend, ein Überblick über die am europäischen Markt befindlichen technischen Lösungen und Alternativen vorausgehen. Hernach ist von der vergebenden Stelle festzustellen, warum diese technischen Lösungen nicht geeignet erscheinen.

3.g. Soweit die Antragstellerin die Einsatzfreigabeliste der BASt als produktbezogene Präqualifikation für unzulässig hält, kann dem nicht gefolgt werden. Es ist einem Auftraggeber nicht verwehrt, auch im Vorfeld der Ausschreibungen Produkte zu prüfen. Insbesondere dann, wenn an die Produkte Sicherheitsanforderungen zu stellen sind, die wie hier eine aufwändige Testreihe erfordern. Jedoch sind in den Ausschreibungen die Produkte grundsätzlich über die Präqualifikation hinaus offen auszuschreiben. Die angebotenen präqualifizierten und nicht präqualifizierten Produkte sind sodann im Rahmen der Angebotsprüfung auf die Einhaltung der Ausschreibungsbedingungen zu untersuchen.

3.h. Soweit die Antragstellerin die Behinderung eines fairen Wettbewerbs auf dem europäischen Binnenmarkt rügt, ist dieser im Rahmen des § 7 VOB/A hinreichend gewährleistet, wenn eine besondere, auf den Einzelfall bezogene und abwägende Begründung die Ausnahme des § 7 Abs.8 Satz 1 VOB/A trägt.
3.i. Soweit die Antragsgegnerin die Produktbeschränkung mit der fehlenden Kapazität bei der Ersatzteilhaltung und Montage begründet, nimmt die Begründung die Umstände des Einzelfalls nicht auf und kann in ihrer Pauschalität die Diskriminierung nicht aufwiegen.

3.j. Soweit die Antragstellerin zur Ersatzteilhaltung, Montage, Schulungsaufwand und Erfüllung der DIN EN 1317, der RPS 2009 und der CE-Konformität vorträgt, brauchte die Kammer dies nicht zu würdigen, weil bereits die Ausübung des Ermessens der Antraggegnerin nicht festzustellen war und mithin eine Überprüfung der Ermessensentscheidung unmöglich wurde. Sollte die Antragsgegnerin ihre Beschaffungsabsicht fortsetzten, wird sie die von der Antragstellerin vorgetragenen Argumente in ihrer Ermessensentscheidung zu berücksichtigen haben.

3.k. Soweit die Antragstellerin eine Auskunft der BASt über den Stand der dort anhängigen Prüfung ihrer Produkte begehrt, ist dies für die hier zu treffende Entscheidung nicht von Bedeutung, weil die BAST insoweit lediglich eine Präqualifizierung durchführt.

3.l. Soweit die Antragsgegnerin meint, der weite Beurteilungsspielraum bei der Auswahl der zu beschaffenden Gegenständen schließe auch die Freiheit der Beschränkung ausgeschriebener Produkte ein, kann dem nicht gefolgt werden. Aus Sicht des Vergaberechts ist einen haushaltswidrige, dem Gebot der Wirtschaftlichkeit nicht folgende Beschaffung nicht zu besanstanden.

Soweit jedoch die Grundrechte des wettbewerblichen Verfahrens missachtet werden, mithin die Bestimmungen über das Vergabeverfahren nicht eingehalten werden, erwächst daraus nach § 97 Abs.7 GWB der Anspruch der Wettbewerbsteilnehmer auf die Nichtdiskriminierung ihrer Produkte. Mithin ist jede Beschränkung, mit der von den grundsätzlichen Vorgaben des § 7 Abs. 8 VOB/A für technische Spezifikationen abgewichen wird, zu begründen.